Proskauer

de ongekende verstoring in de vastgoedmarkten veroorzaakt door COVID-19 heeft kredietverstrekkers opnieuw doen nadenken over mogelijke faillissementsaanvragen door hun kredietnemers. Leningen die rechtstreeks of onrechtstreeks worden gegarandeerd door accommodatie, retail, kansspelen en retailactiva, worden in bijzondere moeilijkheden gebracht.

tijdens de neergang in de vastgoedsector in het begin van de jaren negentig vroegen vastgoedeigenaren en-exploitanten vaak faillissementsbescherming aan als onderhandelingstactiek en als middel om hun activa tegen afscherming te beschermen. Deze gevallen, die vaak jarenlang duurden en enorme kosten met zich meebrachten, hadden vaak het gewenste effect van het wijzigen van de onderhandelingspositie met kredietverstrekkers.

de covid-19-crisis is aantoonbaar veel erger dan de financiële crisis van 2008-2009, en vormt een heel andere reeks risicofactoren en oplossingen voor vastgoedbeleggers en-kredietverstrekkers. De stay-at-home order heeft gesloten bijna elke industrie die gebruik maakt van onroerend goed om hun bedrijven uit te voeren. In eerdere dalingen vertrouwden de vastgoedbeleggers en kredietverstrekkers op de toenmalige zekerheid van een blijvende huurderbezetting en huurbetalingen en, in het geval van hotels, inherente vraagstuurders, zelfs als de kapitalisatiepercentages stegen als gevolg van een krimpende economie, schaarste aan financieringsopties en/of een financiële crisis.

momenteel betalen veel huurders geen huur, en veel van deze huurders zullen wellicht nooit meer terugkeren om hun bedrijf te runnen. Hoteleigenschappen zijn nog verontrustender. Voor de week van 22 maart tot en met 28 Maart, de bezetting en de gemiddelde dagelijkse kamerprijzen daalde 68% en 39% jaar-op-jaar, respectievelijk, en bijgedragen aan een omzet per beschikbare kamer, of RevPar, daling van 80% voor de week, volgens gegevens van onderzoeksbureau CoStar Realty Information Inc.

de volledige impact van de covid-19-crisis op de vastgoedactiva is een black box en eigenaren en kredietverstrekkers moeten ten minste voorbereid zijn op een meer geleidelijk herstel dan op een V-vormig herstel. Uiteindelijk, onroerend goed geldschieters kunnen worden achtergelaten met de tas. Kredietnemers / investeerders zullen trachten schuldleningen tot een realistischer niveau te reduceren, afhankelijk van de huurbetaalde huurderbezetting of, in het geval van hotels, de hervatting van de reis.

de schuldlastverlagingen die door de leners moeten worden nagestreefd, zullen aanzienlijk zijn, en indien zij buiten de rechtbank geen overeenstemming kunnen bereiken met de geldschieters, zullen de leners hoofdstuk 11 indienen en trachten de geldschieters te dwingen schuldverlagingen te aanvaarden op basis van nieuwe marktwaarderingen. Dat probleem zal het sterkst worden wanneer de leningen uiteindelijk vervallen en geherfinancierd moeten worden.

tijdens de periode van de financiële crisis van 2008-2009 was het aantal faillissementen in onroerend goed beperkt. De reden hiervoor was tweeledig.

ten eerste vereiste de wijzigingen in de Amerikaanse Faillissementswet in 2005 dat debiteuren één enkel commercieel onroerend goed bezitten (d.w.z., single purpose leners) binnen 90 dagen na het indienen van (1) een plan van reorganisatie die een redelijke mogelijkheid heeft om te worden bevestigd in een redelijke periode van tijd of (2) beginnen met betalingen aan de geldschieter in een bedrag gelijk aan de huidige rente op de waarde van het belang van de geldschieter in het onroerend goed.

ten tweede omvat een aanzienlijk percentage van de leningen voor commercieel onroerend goed die sinds het einde van de jaren negentig zijn gedocumenteerd, een garantie waarbij de lening volledig een beroep doet op een of meer opdrachtgevers van de kredietnemer in het geval dat de kredietnemer een vrijwillig faillissement aanvraagt, of samenspant met crediteuren om een onvrijwillige faillissementsprocedure tot stand te brengen.

deze bepalingen hebben in het algemeen gefunctioneerd als een effectieve gifpil, die faillissementsaanvragers door commerciële vastgoedleners ontmoedigde. De rechtbanken hebben de geldigheid van deze garanties consequent bevestigd. Dezelfde concepten en beperkingen zullen in de huidige crisis van toepassing zijn.

het faillissementsverhaal van de recente kredietcrisis in de vastgoedsector eindigt hier echter niet. In sommige gevallen is de Vastgoedlening reeds onderworpen aan een volledig of substantieel beroep op een of meer opdrachtgevers van de leningnemer. Dit was soms het geval bij bouwleningen, overbruggingsleningen of in omstandigheden waarin de door de kredietnemer gevraagde leningopbrengst niet werd gerechtvaardigd door de gedekte cashflow.

in omstandigheden waarin een lening waarvoor de opdrachtgever / garant een beroep moet doen in gebreke blijft (op grond van een uitvoeringsgarantie of anderszins), zou een faillissementsaanvraag door de kredietnemer de aansprakelijkheid van de opdrachtgevers van de kredietnemer jegens de kredietgever met betrekking tot de lening niet wezenlijk kunnen doen toenemen.

in andere omstandigheden, vanwege de huidige nood en het bestaan van andere garanties, hebben de opdrachtgevers van de kredietnemer (die partij zijn bij de springing guarantee) niet langer een materiële nettowaarde.

ten slotte heeft in andere omstandigheden alleen de operationele partner (en niet de financiële partner) de springende garantie verstrekt met betrekking tot het faillissement en aangezien problemen met het onroerend goed zich blijven voordoen, heeft de operationele partner geen controle meer over de kredietnemer en is hij, afhankelijk van de documentatie tussen de partners, mogelijk niet in staat een faillissementsaanvraag te voorkomen. In dergelijke omstandigheden blijft een faillissementsaanvraag door de kredietnemer een belangrijke bedreiging voor de kredietgever.

vanwege de snelheid waarmee deze crisis zich voordeed en omdat we nog maar enkele dagen in de eerste maand van de covid-19-crisis zitten waarin huur-en rentebetalingen worden gemist, moet de manier waarop vastgoedleningen zullen worden opgelost nog worden vastgesteld. Veel van de institutionele kredietverstrekkers en commerciële hypotheek-backed effecten servicers raken tijdelijke pauzeknoppen.

echter, ongetwijfeld hebben sommige vastgoedkredietverstrekkers margeleningen gehad en anderen hebben mogelijk niet de bandbreedte, financiële middelen of de wens om een langdurig trainingsproces te doorlopen. Als gevolg daarvan zouden we verwachten dat sommige van deze leningen zal de handel en afhankelijk van de omstandigheden rond die bepaalde lening remedies kunnen beginnen te krijgen uitgeoefend.In dergelijke omstandigheden moeten kredietverstrekkers, naast een verlenging van de crisis, tegen deze dreiging op hun hoede zijn, met name in omstandigheden waarin een springende garantie in verband met een faillissement niet bestaat of anderszins een ondoeltreffend afschrikkend effect kan hebben.

eerste stappen

indien een leningnemer in onroerend goed faillissement aanvraagt, dient de kredietgever te overwegen een onmiddellijk verzoek tot ontslag in te dienen om verschillende redenen.

eerst moet de kredietgever nagaan of de faillissementsaanvraag naar behoren door de kredietnemer is goedgekeurd. Sinds de late jaren 1990, veel commerciële onroerend goed leners werden gevormd als special purpose faillissement afgelegen entiteiten, of SPEs. De SPE ‘ s waren zodanig gestructureerd dat een of meer onafhankelijke bestuurders, managers of leden voor een vrijwillige faillissementsprocedure stemden.

onroerend goed Eigenaren en exploitanten, in haast om het dossier, of zonder kennis of het negeren van de organisatorische documenten, kunnen leiden tot hun leners om faillissement aan te vragen zonder de toestemming van deze bestuurders, managers of leden. In dat geval moet de geldschieter die de schuld heeft, een motie indienen om de faillissementszaak te seponeren op grond van het feit dat deze niet naar behoren is goedgekeurd.

verder, indien het eigen vermogen van de leningnemer aanzienlijk onder water staat (d.w.z., het bedrag van de schuld veel groter is dan de waarde van het onroerend goed), zou de geldschieter moeten overwegen om een motie in te dienen om de faillissementszaak te ontslaan op basis van het feit dat de zaak te kwader trouw is begonnen, aangezien er geen realistische mogelijkheid is dat een plan van reorganisatie kan worden bevestigd en dat het ware doel achter de indiening slechts was om de uitoefening van remedies door de geldschieter uit te stellen.

Timing van de Bevestiging

Als de uitlener is niet succesvol in het krijgen van het faillissement geval afgewezen, kan de schuldenaar-lener zal, in commerciële single asset real estate gevallen, hebben het exclusieve recht voor 90 dagen (1) dossier een plan van reorganisatie die heeft een redelijke mogelijkheid te worden bevestigd in een redelijke termijn (2) beginnen met het maken van betalingen aan de geldverstrekker een bedrag gelijk aan de huidige marktrente op de waarde van de uitlener interesse in het onroerend goed.

kredietverstrekkers dienen zich er echter van bewust te zijn dat er een mogelijkheid is voor debiteur-kredietnemer om deze termijnen uit te stellen in een geval waarin van een klein bedrijf dat door de debiteur-kredietnemer op het terrein wordt geëxploiteerd, kan worden geëist dat het project wordt verwijderd uit de categorie van één geval van onroerend goed voor activa.

indien de debiteur-kredietnemer een redelijk plan indient, heeft hij nog eens 60 dagen om aanvaarding van het plan te vragen. Deze perioden kunnen worden verlengd voor de oorzaak. Voorts bevat de code een bepaling in de vorm van een “hell-or-high-water” die vereist dat de exclusiviteitsperiode van het plan niet meer dan 18 maanden na de datum van indiening mag worden verlengd en dat de aanvaarding van het plan door een meerderheid van de schuldeisers niet meer dan 20 maanden na de datum van indiening mag worden verlengd.

The Cramdown

de grootste bedreiging voor een geldschieter bij een reorganisatie van commercieel vastgoed is een cramdown.

de bevestigings-en andere vereisten waaraan een debiteur moet voldoen om een gedekte of ongedekte vordering in te korten in het geval van een faillissement van één enkel vastgoedbedrijf leggen een debiteur echter zodanige lasten op dat weinig debiteuren van hoofdstuk 11 waarschijnlijk een reorganisatie met succes zullen realiseren door de kredietgever in te korten.

indien aan alle vereisten van een reorganisatieplan is voldaan, met uitzondering van een succesvolle stemming door crediteuren, kan het reorganisatieplan nog steeds worden bevestigd na bezwaar van een dissidente groep. Dit staat bekend als een kramdown. In een verkorting kan de debiteur een of meer van de volgende handelingen verrichten: (1) de hoofdsom van de gedekte vordering verlagen tot de waarde van de zekerheid, (2) de rentevoet verlagen, (3) de vervaldatum verlengen of (4) het terugbetalingsschema wijzigen.

ook kan de debiteur een minimale betaling doen op de ongedekte vordering. De schuldenaar moet aan de volgende voorwaarden voldoen om een kramdown te kunnen voorkomen::

• ten minste één klasse met een handicap moet het plan hebben aanvaard (zonder de stemmen van insiders met claims te tellen);
• een klasse met een hogere prioriteit in het kader van het plan moet volledig worden betaald voordat een junior class iets kan ontvangen, tenzij (1) een dergelijke senior class instemt met een lagere behandeling of (2) een crediteur of aandeelhouder in een junior class de debiteur een nieuwe waarde geeft om hem bij te staan bij zijn reorganisatie;
• de debiteur moet aantonen dat het plan eerlijk en billijk is en niet oneerlijk discrimineert met betrekking tot elke klasse van vorderingen en belangen die een bijzondere waardevermindering heeft ondergaan en het plan niet heeft aanvaard.; en
• de debiteur moet aantonen dat het plan waarschijnlijk niet zal worden gevolgd door een liquidatie of een noodzaak voor een verdere financiële reorganisatie als gevolg van een latere wanbetaling van de lening of anderszins.

antwoorden van kredietverstrekkers op een debiteur: Cramdown Plan

bij een faillissement van één enkel vastgoedbedrijf leiden de vereisten voor een bevestiging van een cramdown plan ofwel tot lasten voor debiteuren/kredietnemers, ofwel mogelijkheden voor kredietverstrekkers die een succesvolle bevestiging van een dergelijk plan op afstand doen.

stemrechten of claims om bevestiging te blokkeren

omdat de vordering van de kredietgever waarschijnlijk als onderverzekerd zal worden beschouwd, zal deze in twee claims worden verdeeld: (1) een gedekte vordering gelijk aan de waarde van zijn onderpand en (2) een ongedekte vordering tot tekortkoming voor het saldo. Om een klasse met een bijzondere waardevermindering in staat te stellen de regeling te aanvaarden, moeten schuldeisers die ten minste twee derde van de toegestane vorderingen in de klasse bezitten, met inbegrip van meer dan de helft van het werkelijke aantal toegestane vorderingen die stemmen, voor aanvaarding stemmen.

omdat de onderwaardeerde vordering van de kredietgever gewoonlijk groot genoeg is om de ongedekte crediteurenklasse te beheersen, is de kredietgever vaak in staat de bevestiging van een “cramdown” – regeling te blokkeren.

dit scenario is van toepassing in de meeste gevallen van onroerend goed met afzonderlijke activa, aangezien de enige andere crediteuren handelscrediteuren zijn die relatief kleine bedragen verschuldigd zijn. Er is echter een verhoogd risico van kramdown als er andere ondergeschikte kredietverstrekkers in de kapitaalstack van dezelfde kredietnemer zijn. Dit zou het geval zijn als er een tweede hypotheekschuld op een onroerend goed zou zijn, maar dit zou niet het geval moeten zijn als er een mezzanineschuld is aangegaan door een afzonderlijke leningnemer en gedekt door een direct of indirect aandelenbelang in de eigenaar van het onroerend goed.

Indien de verstrekker van de vordering is niet groot genoeg is om de controle van de klasse stemmen, of als de financier tekort vordering is ingedeeld apart van de andere ongedekte vorderingen, de kredietgever kan zoeken om te kopen voldoende vorderingen van andere groepsleden te dwingen een negatieve stemming door de klasse of het beheersen van een derde van het bedrag van elke noninsider (i.e., niet-affiliates, officieren, directeuren en andere controlepersonen van de debiteur) klasse met een handicap om bevestiging te blokkeren.

omdat de faillissementsrechtbank vorderingen die zijn gekocht door een schuldeiser die niet te goeder trouw handelt, kan weigeren, rijst de vraag of het kopen van vorderingen ter voorkoming van bevestiging te kwader trouw is. Aangezien de code geen aanwijzingen geeft over wat te kwader trouw is, werd het aan de rechter overgelaten om een norm te ontwikkelen.

terwijl er weinig U. S. Supreme Court of circuit court guidance over dit onderwerp ontstaat een algemeen kader voor de soorten motieven die zullen leiden tot een bevinding van handelen in kwade trouw. De nieuwe test is of de schuldeiser handelde op grond van een bijbedoeling die niets te maken had met de bescherming van de vorderingen van de verzekerde schuldeiser in het geval, zoals kwaadwilligheid, chantage, de intentie om het bedrijf van de schuldenaar te vernietigen om de belangen van een concurrerende onderneming te bevorderen, de intentie om te profiteren van de aankoop of van de informatie die daardoor werd verkregen, de intentie om controle over de schuldenaar te verkrijgen, de intentie om bevestiging van een plan te blokkeren of de intentie om een oneerlijk voordeel te verkrijgen bij het vormgeven van de faillissementsprocedure.De vaststelling van de kwade trouw moet echter de uitzondering zijn, niet de regel, en de partij die de stem van een ander wenst aan te wijzen, moet bewijzen dat de stem niet te goeder trouw is uitgebracht. Daarnaast is het belangrijk op te merken dat aankoopvorderingen om het eigenbelang van de schuldeiser te bevorderen, toelaatbaar zijn en niet neerkomen op een bijbedoeling die te kwader trouw is.In de zaak re Kovalchik, een niet-gemelde beslissing van de faillissementsrechtbank in Pennsylvania, werd de aankoop van blokkerende vorderingen bevestigd door een dochteronderneming die door de gedekte kredietgever was opgericht met het oog op het blokkeren van de bevestiging. Het Hof oordeelde dat de aankoop van de vorderingen was toegestaan en dat de vorderingen konden worden gestemd omdat (1) Alle Niet-achtergestelde vorderingen in de categorie dezelfde mogelijkheid tot verkoop werden geboden; (2) de geboden prijs 100% van elke vordering met onmiddellijke betaling volledig bedroeg; (3) de aankopende entiteit zich als de verzekerde schuldeiser identificeerde.; (4) Er was geen dubbelhartigheid in de behandeling van de schuldeisers; en (5) het aanbod van aankoop behandelde de ongedekte schuldeisers gelijk en eerlijk.

het Hof verklaarde dat er geen formeel verzoekprocedure nodig was omdat de aankopende schuldeiser geen korting vroeg en merkte op dat het eigenbelang van een schuldeiser bij het kopen van vorderingen niet te kwader trouw was. Bijgevolg is het niet waarschijnlijk dat de kredietgever te kwader trouw handelt als de kredietgever 100% voor de vorderingen betaalt. Daarom, als het bereid is om te investeren in gekochte claims, de kredietgever kan voorkomen dat een klasse met een handicap te stemmen in het voordeel van een cramdown plan.

in bepaalde situaties, die grotendeels afhankelijk zijn van de waarde van het onroerend goed, kan een schuldeiser met een onderpand ervoor kiezen zijn vordering te laten behandelen als volledig gedekt onder faillissementscode sectie 1111(b). Aangezien de debiteur mogelijk niet verplicht is de vordering tot niet-gedekte tekortkoming in te delen in dezelfde categorie als andere niet-gedekte vorderingen, kan de vordering tot niet-gedekte schuldvordering geen invloed hebben op de stem van de niet-gedekte categorie.

In een dergelijke situatie kan de met zekerheid gedekte schuldeiser ervoor kiezen zijn vordering als volledig gedekt te laten behandelen, zodat de schuldvordering volgens het plan van de schuldenaar wordt behandeld als onderdeel van de met zekerheid gestelde vordering van de kredietgever. In dat geval, Sectie 1111(b) is vereist dat de verzekerde vordering (het volledige bedrag van de uitlener prepetition vordering) worden volledig betaald uit hoofde van de pensioenregeling met een belangrijk addertje onder het gras: de stroom van betalingen in het kader van het plan moet een contante waarde gelijk aan de waarde van de uitlener zekerheden, d.w.z. het onroerend goed, bij bevestiging van het plan.

Dienovereenkomstig, Sectie 1111(b) biedt het onderhandelen en procederen hefboom om een anders onder schuldeiser te dwarsbomen cramdown op haalbaarheid tuin (d.w.z. de schuldenaar het problematisch kan zijn om terugbetaling van het volledige bedrag van de uitlener prepetition vordering over het plan terugbetaling termijn). Indien dat bezwaar mislukt en het plan wordt bevestigd, geniet de kredietgever dan de opwaartse toekomstige waarde van het onroerend goed, aangezien hij zijn hypotheek behoudt om het volledige bedrag van de vooruitbetalingsclaim van de kredietgever te verzekeren, en in elk geval, heeft de kredietgever het recht om het volledige bedrag van zijn vooruitbetalingsclaim over de terugbetalingstermijn van het plan te innen.

het is ook belangrijk op te merken dat op grond van artikel 1111, onder b), van de Faillissementswet een kredietgever die een lening zonder regres bezit, in het algemeen het recht heeft zijn vordering met regres te doen gelden, waarbij de kiesrechten van de kredietgever worden ingesteld zoals hierboven beschreven.

Absolute prioriteitsregel

een plan kan alleen op een afwijkende groep crediteuren worden gepropt als elke klasse met de hoogste prioriteit volledig wordt betaald voordat een lagere klasse iets ontvangt. Bijgevolg kunnen de vennoten in de debiteur (d.w.z. het eigen vermogen) hun aandelenbelangen in de debiteur niet behouden tenzij alle senior crediteuren volledig zijn betaald.

de vraag of een schuldeiser volledig is betaald, is inherent subjectief en kan het gebruik van voorspelling met zich meebrengen, met name bij de verdeling van het eigen vermogen van de gereorganiseerde schuldenaar in het kader van het plan. Als zodanig, als het eigen vermogen probeert om een onredelijke cramdown plan op te leggen aan de geldschieter (dat wil zeggen, een plan dat houdt voor het eigen vermogen een aanzienlijk aandeel in de gereorganiseerde debiteur), de geldschieter heeft het recht om het plan aan te vechten in de rechtbank door gebruik te maken van deskundige getuigenis van onroerend goed waardering deskundigen dat het niet volledig wordt betaald.

indien de kredietgever aantoont dat hij bereid is zijn absolute prioriteitsrechten agressief te verdedigen, zal het eigen vermogen gemotiveerd zijn redelijker te handelen of de realiteit onder ogen te zien dat het in het kader van het reorganisatieplan niets zal behouden.

er bestaat echter een uitzondering op de absolute prioriteitsregel, de zogenaamde “New value exception”.”Deze uitzondering staat aandeelhouders toe hun eigendomsbelangen te behouden, ook al ontvangen ongedekte schuldeisers niet de volledige betaling van hun vorderingen, op voorwaarde dat deze aandeelhouders nieuw kapitaal aan de gereorganiseerde debiteur bijdragen tot een bedrag dat redelijkerwijs gelijk is aan hun behouden belang in de debiteur.

de New value exception vereist dat de kapitaalinbreng van de aandeelhouders (1) substantieel, (2) nieuw, (3) redelijk gelijkwaardig is aan de rente die wordt aangehouden, (4) in de vorm van “geld of waar voor geld” die meer is dan een belofte van de aandeelhouders om toekomstige betalingen te verrichten, en (5) noodzakelijk is voor een reorganisatie.

de faillissementsrechtbank moet nagaan of de bijdrage van de aandeelhouders voldoende is om hun belangen te behouden, met name wanneer niet-achtergestelde vorderingen volledig worden betaald. In het algemeen bepaalt het Hof of de bijdrage redelijk gelijkwaardig is aan de waarde van de ingehouden aandelenbelangen, of de achtergestelde achtergestelde klassen beter af zijn met de nieuwe waarde en of de nieuwe waarde het plan haalbaar maakt.

de nieuwe waardeuitzondering op de absolute prioriteitsregel vormt vaak geen significant risico voor kredietverstrekkers, aangezien als de aandeelhouder of een ondergeschikte kredietverstrekker bereid is meer aandacht te besteden aan het spel door een aanzienlijk bedrag in de debiteur te investeren, dat vervolgens kan worden gebruikt om de positie van de kredietverstrekker in het onroerend goed af te bouwen, Dit eigen vermogen de basis kan vormen voor de goedkeuring van een consensueel plan.

het Plan is eerlijk en billijk

volgens de code, de fair and equitable standard mandaten dat de debiteur niet kan bevestigen een plan van reorganisatie op het bezwaar van een klasse van schuldeisers met zekerheid, tenzij het plan voorziet in uitkeringen van goederen die in waarde gelijk zijn aan het toegestane bedrag van hun vorderingen. Om dit te bereiken zou het plan de gedekte schuldeiser in staat moeten stellen zijn pandrecht te behouden en uitgestelde contante betalingen te ontvangen die gelijk zijn aan de contante waarde van de zekerheid die de lening waarborgt.

een tweede alternatief voor het voldoen aan deze standaard in een cramdown plan kan worden bereikt als de gedekte kredietgever het onbetwistbare equivalent van zijn vordering ontvangt. Een verzekerde schuldeiser ontvangt het onbetwistbare equivalent van de vordering, bijvoorbeeld wanneer de verzekerde schuldeiser een deel van zijn zekerheid terugkrijgt, terwijl de rest van zijn verzekerde vordering nog steeds door de resterende zekerheid wordt gedekt, en wanneer de schuldenaar voorstelt de contante waarde van de resterende verzekerde vordering over een bepaalde periode te betalen.

gezien de verhoging van de kapitalisatiegraad die in deze meest recente cyclus van commercieel vastgoed heeft plaatsgevonden, zullen debiteuren hoogstwaarschijnlijk niet in staat zijn aan te tonen dat een gedekte kredietgever de uitkering van het onroerend goed met een contante waarde gelijk aan het toegestane bedrag van zijn vordering heeft ontvangen. In een dergelijk geval blijft het eigen vermogen van de debiteur over met slechts één levensvatbaar alternatief — om eventuele belangen in het onroerend goed af te staan of de senior kredietgever te verzoeken in te stemmen met een plan dat het eigen vermogen met slechts een klein achtergesteld belang in het onroerend goed laat, vaak aangeduid als een hope-certificaat.

Haalbaarheidseisen van een Cramdown Plan

voordat een rechtbank een cramdown plan bevestigt, moet de faillissementsrechtbank onder meer bepalen of het plan haalbaar is. Met andere woorden, de faillissementsrechtbank moet vaststellen dat het plan waarschijnlijk niet zal worden gevolgd door een liquidatie of een verdere financiële reorganisatie. Hoewel het haalbaarheidsvereiste het succes van de gereorganiseerde debiteur niet garandeert, vereist het wel dat het plan de gereorganiseerde debiteur in staat stelt solvabel te worden en met redelijke vooruitzichten op financiële stabiliteit en succes. De schuldenaar moet bewijzen dat het plan haalbaar is.

in het algemeen zijn de factoren die de faillissementsrechtbank bij het bepalen van de haalbaarheid in aanmerking neemt, onder meer:: (1) de verdienkracht van het bedrijf (d.w.z. de kasstroom uit het onroerend goed); (2) de toereikendheid van de kapitaalstructuur; (3) de toestand van het onderpand en elke verslechtering die zich tijdens het faillissementsproces kan hebben voorgedaan; (4) economische omstandigheden; (5) managementefficiëntie; (6) de beschikbaarheid van krediet, indien nodig; en (7) het vermogen van de debiteur om kapitaaluitgaven te dekken.

de faillissementsrechtbank is verplicht vroegere winsten (d.w.z.(netto bedrijfsresultaat) om te bepalen of zij een betrouwbaar criterium voor toekomstige prestaties zijn, en, zo niet, om een schatting van toekomstige prestaties te maken door te onderzoeken naar voorzienbare factoren die van invloed kunnen zijn op toekomstige vooruitzichten. Om de rechter in staat te stellen de inkomsten uit het verleden te beoordelen en de toekomstige inkomsten te ramen, moet de schuldenaar competente, concrete en betrouwbare bewijzen overleggen.Hoewel debiteuren een voorstel kunnen doen om hun schulden te herstructureren, dragen debiteuren dus een aanzienlijke last om vast te stellen dat zij in staat zullen zijn de in hun plannen voorgestelde betalingen te voldoen. In één faillissementszaak voor onroerend goed zal de rechtbank de bevestiging weigeren als de schuldenaar de haalbaarheid van het plan niet kan bewijzen op basis van realistische en verifieerbare prognoses die aantonen dat er voldoende kasstroom is om het onroerend goed te exploiteren en de volledige vordering van de verzekerde schuldeiser te betalen. In de huidige context voor commercieel onroerend goed, waar de taxaties van onroerend goed heftig zullen worden betwist, zou dat een aanzienlijke last voor elke debiteur zijn.

eindconclusies

hoewel een inkrimping de grootste bedreiging blijft voor de training en het faillissement van kredietverstrekkers, is deze bedreiging meer fictie dan een feit. Hoewel de bepalingen met betrekking tot cramdown behoren tot de meest ingewikkelde in de code, hebben geldschieters tal van wapens in hun arsenaal om te voorkomen dat gepropt naar beneden over hun bezwaren.

om een kramdown te bewerkstelligen, moeten alle debiteuren voldoen aan tal van onderling samenhangende vereisten, waaronder een belangrijke eis dat het plan haalbaar is.

uiteindelijk kan het in faillissementszaken voor onroerend goed met één enkel activum zeer moeilijk zijn voor een debiteur om te voldoen aan alle vereisten die nodig zijn om een kredietgever in te krimpen.

met toestemming overgenomen. Oorspronkelijk gepubliceerd op 8 April 2020, Wet360.

UBS Commercial Mortg. Trust 2007-FL1 V. Garrison Special Opportunities Fund L. P., Index nr. 652412/2010, 2011 WL 900949 (Sup Ct NY Cty Mar. 8, 2011), redeneerde dat de garantie van Lichtenstein, “is een garantie van kredietgevers tegen kredietnemers worden toegestaan om bepaalde handelingen te nemen, is een gemeenschappelijk kenmerk in commerciële leningen; dergelijke garanties bijna uniform bevatten taal die ze onvoorwaardelijk maakt en afstand doet van het recht om verdediging te laten gelden, en de uitspraak dat een garant die niet kan ontsnappen aan de aansprakelijkheid onder de garantie, omdat de garantie is niet een niet-afdwingbare boete.”