Proskauer

A ruptura sem precedentes no mercado imobiliário causado por COVID-19 tem credores pensar novamente sobre os possíveis pedidos de falência por seus mutuários. Os empréstimos garantidos directa ou indirectamente pelo alojamento, venda a retalho, jogos de azar e venda a retalho estão particularmente afectados.

durante a recessão imobiliária no início da década de 1990, os proprietários e operadores imobiliários muitas vezes pediram proteção à falência como uma tática de negociação e como um meio de proteger seus ativos contra o encerramento. Estes casos, que muitas vezes se arrastavam durante anos a custos enormes, tiveram frequentemente o impacto desejado de alterar a alavancagem negocial com os credores.

a crise da COVID-19 é, sem dúvida, muito pior do que a crise financeira de 2008-2009, e apresenta um conjunto muito diferente de factores de risco e soluções para investidores imobiliários e mutuantes. A ordem de permanência em casa fechou quase todas as indústrias que utilizam imóveis para conduzir seus negócios. Antes da recessão, imobiliário, investidores e financiadores invocado o, em seguida, a certeza da continuação inquilino de ocupação e de pagamentos de aluguel e, no caso de hotéis, inerente drivers de demanda, mesmo se a capitalização de taxas expandido como um resultado da diminuição da economia, a escassez de opções de financiamento e/ou uma crise financeira.

atualmente, muitos inquilinos não estão pagando aluguel, e muitos desses inquilinos podem nunca voltar a operar seus negócios. As propriedades do Hotel estão ainda mais angustiadas. Para a semana de 22 de Março a 28 de março, as taxas de ocupação e média diária do quarto diminuiu 68% e 39% ao longo do ano, respectivamente, e contribuiu para uma receita por sala disponível, ou RevPar, declínio de 80% para a semana, de acordo com dados da empresa de pesquisa CoStar Realty Information Inc.

o impacto total da crise da COVID-19 sobre os activos imobiliários é uma caixa negra e os proprietários e mutuantes precisam, no mínimo, de estar preparados para uma recuperação mais gradual, em vez de uma recuperação em forma de V. Em última análise, os credores imobiliários podem ser deixados a segurar o saco. Os mutuários / investidores procurarão reduzir os empréstimos de dívida a um nível mais realista, dependendo da ocupação do inquilino que paga a renda ou, no caso dos hotéis, da retomada das viagens.

, A carga da dívida reduções de ser procurado pelos mutuários serão significativos, e se não for possível chegar a acordo com os credores fora do tribunal, os mutuários vai arquivo Capítulo 11 e procuram forçar os credores a aceitar reduções de dívida com base no novo mercado avaliações. Este problema tornar-se-á mais acentuado quando os empréstimos acabarem por vencer e necessitarem de ser refinanciados.

During the pendency of the financial crisis of 2008-2009, the number of real estate bankruptcy filings was limited. A razão para isso foi Dupla.

First, amendments to the U. S. Bankruptcy Code in 2005 required debtors owning a single commercial property (i.e. um fim único mutuários), no prazo de 90 dias da apresentação (1) arquivo de um plano de reestruturação que tem uma possibilidade razoável de ser confirmado em um período de tempo razoável, ou (2) começar a fazer pagamentos para o credor, por um montante igual à taxa atual de juros sobre o valor do credor, do interesse na propriedade.Em segundo lugar, uma percentagem substancial de empréstimos imobiliários comerciais documentados desde o final dos anos 90 inclui uma garantia de recurso que faz com que o empréstimo recorra plenamente a um ou mais mandatários do mutuário no caso de o mutuário declarar falência voluntária, ou recorrer a credores para causar um processo de falência involuntária.

estas disposições têm, em geral, funcionado como uma pílula venenosa eficaz, dissuadindo os depósitos de falência por mutuários imobiliários comerciais. Os tribunais têm defendido sistematicamente a validade destas garantias. Estes mesmos conceitos e limitações serão aplicados em meio à crise atual.

a história de falência imobiliária da recente crise de crédito não termina, no entanto, aí. Em alguns casos, o empréstimo imobiliário já está sujeito ao recurso total ou substancial a um ou mais mandatários do mutuário. Tal foi por vezes o caso dos empréstimos para a construção, dos empréstimos de transição ou em circunstâncias em que o cash flow subscrito não justificava as receitas do empréstimo solicitadas pelo mutuário.

em circunstâncias em que um empréstimo sujeito ao recurso principal/garante entra em incumprimento (por força de uma garantia de conclusão ou de outra forma), uma declaração de falência pelo mutuário pode não aumentar significativamente a responsabilidade do capital do mutuário perante o mutuante relativamente ao empréstimo.Em outras circunstâncias, devido à actual situação de dificuldade e à existência de outras garantias, os responsáveis principais do mutuário (que são partes na garantia resultante) deixaram de ter qualquer valor líquido significativo.

Finalmente, em outras circunstâncias, só o parceiro operacional (e não o parceiro financeiro), desde que os salte garantia relativa a falência e, como problemas com a propriedade de continuar a apresentar-se para o parceiro operacional não tem mais nenhum controle sobre o mutuário e, dependendo da documentação entre os parceiros, que podem não estar em posição para evitar um pedido de falência ocorra. Em tais circunstâncias, uma declaração de falência pelo mutuário continua a ser uma ameaça significativa para o mutuante.Por causa da rapidez com que esta crise ocorreu e porque estamos apenas a dias do mês inicial da crise COVID-19, quando os pagamentos de rendas e juros estão a ser perdidos, a forma como os empréstimos imobiliários serão resolvidos ainda não foi estabelecida. Muitos dos mutuantes institucionais e prestadores de serviços de títulos hipotecários comerciais estão a carregar em botões de pausa temporários.No entanto, sem dúvida, alguns mutuantes de imóveis têm experimentado empréstimos de margem e outros podem não ter a largura de banda, meios financeiros ou desejo de passar por um processo de exercício prolongado. Como resultado, esperaríamos que alguns destes empréstimos comercializassem e, dependendo das circunstâncias que rodeiam esses remédios de empréstimo em particular, pudessem começar a ser exercitados.Em tais circunstâncias, além de uma duração prolongada da crise, os mutuantes precisam estar atentos a esta ameaça, especialmente em circunstâncias em que uma garantia decorrente da falência é inexistente ou susceptível de ser um dissuasor ineficaz.

primeiros passos

se um mutuário imobiliário declarar falência, o mutuante deve considerar a apresentação de uma moção imediata para demitir por vários motivos.Em primeiro lugar, o mutuante deve examinar se o processo de falência foi devidamente autorizado pelo mutuário. Desde o final da década de 1990, muitos mutuários imobiliários comerciais foram formados como entidades remotas de falência com propósito especial, ou SPEs. Os SPEs foram estruturados para exigir que um ou mais diretores, gerentes ou membros independentes votem a favor de um processo de falência voluntária.Os proprietários e operadores imobiliários, apressados a apresentar, ou sem conhecimento ou desconsideração dos documentos organizacionais, podem fazer com que os seus mutuários apresentem falência sem o consentimento destes directores, gestores ou membros. Nesse caso, o mutuante que detém a dívida deve apresentar uma moção de rejeição do processo de falência com base no facto de não ter sido devidamente autorizado.Além disso, se o capital do mutuário estiver significativamente abaixo da água (i.e. o montante da dívida excede em muito o valor da propriedade), o credor deve considerar a possibilidade de uma moção para encerrar o caso de falência, na base de que o processo foi iniciado em má-fé, pois não há possibilidade realista de que um plano de reestruturação será capaz de ser confirmada e que o verdadeiro propósito por trás do depósito foi apenas para atrasar o exercício de remédios pelo credor.

Temporização de Confirmação

Se o credor não tiver êxito em obter a falência caso dispensado, o devedor mutuário, em comerciais de activos imobiliários casos, têm o direito exclusivo de, por 90 dias (1) arquivo de um plano de reestruturação que tem uma possibilidade razoável de ser confirmado em um período de tempo razoável, e (2) começar a fazer pagamentos para o credor, em um valor igual a corrente de mercado de taxa de juro sobre o valor do credor interesse no imóvel.Os mutuantes devem, no entanto, estar cientes de que existe uma oportunidade para a gamesmanship devedor-mutuário atrasar estes prazos num caso em que uma pequena empresa operacional explorada pelo devedor-mutuário nas instalações pode ser reivindicada para retirar o projecto da categoria de um único activo imobiliário.Se o devedor-mutuário apresentar um plano razoável, disporá de mais 60 dias para solicitar a aceitação do plano. Estes períodos de tempo podem ser prolongados por causa disso. Além disso, o código inclui um “hell-or-high-water-provision” que exige que o período de exclusividade do plano não pode ser prorrogado para além de 18 meses após a data de depósito e a aceitação do plano por uma maioria dos credores não pode ser prorrogado para além de 20 meses após a data de depósito.

The Cramdown

The biggest threat to a lender in a commercial real estate reorganization is a cramdown.No entanto, a confirmação e outros requisitos que um devedor deve satisfazer a fim de amortecer quer um crédito garantido quer um crédito não garantido em caso de falência imobiliária de um único activo impõem a um devedor tais encargos que poucos devedores do capítulo 11 são susceptíveis de obter com êxito uma reorganização através do esmagamento do mutuante.Se todas as exigências de um plano de reorganização forem satisfeitas, com exceção de um voto positivo dos credores, o plano de reorganização pode ainda ser confirmado sobre a objeção de uma classe dissidente. Isto é conhecido como um cramdown. Numa descida descendente, o devedor pode fazer qualquer uma ou mais das seguintes operações: (1) reduzir o montante principal do crédito garantido ao valor da garantia, (2) reduzir a taxa de juro, (3) prorrogar a data de vencimento ou (4) alterar o calendário de reembolso.Além disso, o devedor pode efectuar um pagamento mínimo sobre o crédito não garantido. Para que possa ocorrer uma redução, o devedor deve satisfazer os seguintes requisitos::

• pelo menos uma classe prejudicada deve ter aceite o plano (sem contar os votos dos iniciados titulares de créditos);
• Uma classe com uma prioridade mais elevada de acordo com o plano deve ser pago na totalidade antes de qualquer classe de juniores pode receber coisa alguma, a menos que (1) o alto classe consente menor de tratamento ou (2) a um credor, ou do capital portador de uma classe de juniores fornece novo valor para o devedor para ajudá-lo na sua reorganização;
• O devedor deve mostrar que o plano é justo e equitativo e não de forma injusta discriminação em relação a cada classe de reivindicações e interesses que é deficiente e não aceitou o plano de; e
• o devedor deve mostrar que o plano provavelmente não será seguido por uma liquidação ou uma necessidade de uma nova reorganização financeira como resultado de um incumprimento posterior do empréstimo ou de outra forma.As respostas dos mutuantes a um plano de crédito proposto pelo devedor

  em uma falência imobiliária de um único ativo, cada um dos requisitos para a confirmação de um plano de crédito cria encargos para devedores/mutuários ou oportunidades para mutuantes que fazem uma confirmação bem sucedida de tal plano remoto.(1) um crédito garantido igual ao valor da sua garantia e (2) um crédito não garantido para o saldo. Para que uma classe deficiente aceite o plano, os credores que detenham pelo menos dois terços dos créditos autorizados na classe, incluindo mais de metade do número efectivo de créditos autorizados que votam, devem votar a favor da aceitação.Como o crédito do mutuante é geralmente grande o suficiente para controlar a classe credora não garantida, o mutuante é muitas vezes capaz de bloquear a confirmação de um plano de crédito.Este cenário aplica-se na maior parte dos casos de activos imobiliários individuais, uma vez que os únicos outros credores são os credores comerciais que são devedores de montantes relativamente pequenos. No entanto, existe um risco acrescido de redução da dívida se existirem outros mutuantes subordinados na pilha de capital do mesmo mutuário. Tal seria o caso se houvesse uma segunda dívida hipotecária sobre um imóvel, mas não deveria ser o caso se houvesse uma dívida mezzanine contraída por um mutuário separado e garantida por uma participação directa ou indirecta no capital próprio do proprietário do imóvel.Se o crédito do mutuante não for suficientemente grande para controlar o voto da classe, ou se o pedido de deficiência do mutuante tiver sido classificado separadamente dos outros créditos não garantidos, o mutuante pode procurar adquirir créditos suficientes de outros membros da classe para forçar um voto negativo da classe ou para controlar um terço do montante de cada Não-Insider (ou seja:, não-filiados, funcionários, directores e outras pessoas de controlo do devedor) deficientes, a fim de bloquear a confirmação.Uma vez que o Tribunal de falência pode recusar créditos adquiridos por um credor que não actue de boa fé, coloca-se a questão de saber se a aquisição de créditos com o objectivo de impedir a confirmação constitui uma má fé. Uma vez que o código não fornece nenhuma orientação sobre o que constitui má-fé, foi deixado aos tribunais para desenvolver uma norma. = = ligações externas = = Guia do Supremo Tribunal ou circuit court sobre o assunto, um quadro geral está emergindo para os tipos de motivos que levará a uma constatação de agir de má fé. Os emergentes teste é se o credor agiu de acordo com um outro motivo relacionado para a proteção do seguro do credor alega, no caso, como a malícia, a chantagem, a intenção de destruir o devedor do negócio, a fim de promover os interesses de uma empresa concorrente, com a intenção de lucrar com a compra ou a partir de informações obtidas, com a intenção de obter o controle do devedor, com a intenção de bloquear a confirmação de um plano, ou a intenção de obter uma vantagem injusta na formação do processo de insolvência.Os achados de má-fé deveriam ser a exceção, não a regra, no entanto, e o partido que procura designar o voto de outro tem o encargo de provar que não foi lançado de boa-fé. Além disso, é importante notar que os créditos de compra destinados a promover os interesses próprios do credor são admissíveis e não constituem um motivo oculto que constitua agir de má fé.

  o caso em Re Kovalchik, uma decisão do Tribunal de falência não declarada na Pensilvânia, confirmou a compra de créditos de bloqueio por uma subsidiária criada pelo mutuante garantido com o objetivo de bloquear a confirmação. O tribunal decidiu que a compra dos créditos era permitida e que os créditos podiam ser votados porque (1) todos os créditos não privilegiados depreciados da classe tinham a mesma oportunidade de vender; (2) o preço oferecido era de 100% de cada crédito com pagamento imediato na totalidade; (3) a entidade compradora identificou-se como o credor garantido; (4) não houve duplicidade na negociação com os credores; e (5) a oferta de compra tratou os credores não garantidos de forma equitativa e equitativa.

  o Tribunal declarou que não era necessário qualquer processo formal de solicitação, uma vez que o credor comprador não solicitou qualquer desconto e observou que o interesse próprio de um credor na aquisição de créditos não era de má fé. Assim, se o mutuante pagar 100% pelos créditos, não é provável que o mutuante esteja agindo de má fé. Portanto, se estiver disposto a investir em créditos adquiridos, o mutuante pode impedir que uma classe prejudicada vote a favor de um plano cramdown.Em certas situações, em grande parte dependentes do valor da propriedade real, um credor coberto por uma garantia pode optar por que o seu crédito seja tratado como totalmente garantido ao abrigo do código de falência secção 1111(B). Uma vez que o devedor não pode ser obrigado a classificar o pedido de indemnização não garantido na mesma categoria que outros créditos não garantidos, o pedido de indemnização não pode controlar a votação por categoria não garantida.Nestas circunstâncias, o credor garantido pode optar por que o seu crédito seja tratado como totalmente garantido, de modo a que o crédito relativo à deficiência seja tratado ao abrigo do plano do devedor como parte do crédito garantido do mutuante. Nesse caso, Seção 1111(b) requer que o crédito garantido (o valor total do credor prepetition crédito) ser pagas integralmente no âmbito do plano, com uma ressalva importante: o fluxo de pagamentos de acordo com o plano deve ter um valor presente igual ao valor do credor garantias, i.e. a propriedade real, no plano de confirmação.

  deste modo, a Secção 1111(b) prevê a negociação e a litigância de alavancagem para uma outra sob o credor garantido para impedir o cramdown na viabilidade motivos (por exemplo, o devedor possível pagar o valor total do credor prepetition reivindicação sobre o plano de prazo de pagamento). Que objeção falha e o plano é confirmado, o credor goza em seguida a cabeça futuras valor do imóvel, como ele mantém sua hipoteca para garantir o valor total do credor prepetition sinistro, e, em qualquer caso, o credor tem o direito de recolher o valor total de sua prepetition reivindicação sobre o plano de prazo de pagamento.

  é igualmente importante notar que, nos termos do código de falência, secção 1111(b), Um mutuante que detenha um empréstimo sem recurso tem, em geral, o direito de fazer valer o seu direito de recurso, estabelecendo os direitos eleitorais do mutuante, tal como acima descrito.

  regra de prioridade absoluta

  um plano só pode ser amontoado sobre uma classe de credores dissidentes se cada classe com maior prioridade for paga na totalidade antes de qualquer classe júnior receber qualquer coisa. Por conseguinte, os parceiros do devedor (isto é, o capital próprio) não podem manter as suas participações no capital do devedor, a menos que todos os credores privilegiados sejam integralmente pagos.A questão de saber se um credor foi pago na totalidade é uma questão intrinsecamente subjectiva que pode implicar a utilização de previsões, em especial quando se distribui capitais próprios no devedor reorganizado ao abrigo do plano. Como tal, se o capital tenta impor uma carga excessiva cramdown plano em que o credor (por exemplo, um plano que mantém para o patrimônio de uma significativa participação na reorganização devedor), o credor tem o direito de contestar o plano de corte utilizando depoimentos de especialistas de avaliação de imóveis especialistas de que não está sendo pago na totalidade.Se o mutuante demonstrar que está disposto a defender agressivamente os seus direitos de prioridade absoluta, a equidade será motivada a agir de forma mais razoável ou a enfrentar a realidade de que não manterá nada no âmbito do plano de reorganização.

  deve-se notar, no entanto, que existe uma exceção à regra de prioridade absoluta conhecida como “New value exception”.”Esta exceção permite que os detentores de ações mantenham seus interesses de propriedade, mesmo que os credores não garantidos não recebam o pagamento integral de seus créditos, desde que esses detentores de capital contribuam com novo capital para o devedor reorganizado em um montante razoavelmente equivalente ao seu interesse retido no devedor.

  O novo valor exceção exige que os detentores de capital’ infusão de capital (1), substancial (2), (3) razoavelmente equivalente aos juros que estão sendo retidos, (4) em forma de “dinheiro ou valor em dinheiro” que constitui mais do que uma promessa pelos detentores de capital próprio para fazer os pagamentos futuros, e (5) necessário para uma reorganização.

  o Tribunal de falência deve determinar se a contribuição dos detentores de capital próprio é suficiente para lhes permitir manter os seus interesses, especialmente quando os créditos superiores não estão a ser pagos na totalidade. De um modo geral, o tribunal determina se a contribuição é razoavelmente equivalente ao valor dos juros de capital próprio retidos, se as classes com deficiência Júnior estão em melhor situação do que o novo valor e se o novo valor torna o plano viável.

  O novo valor exceção à regra de prioridade absoluta é, muitas vezes, não um risco significativo para os credores, uma vez que, se o accionista ou junior credor está disposto a colocar mais a pele no jogo de investir uma soma substancial do devedor, que pode então ser utilizada para delever do credor posição na propriedade, esta participação pode criar as bases para a adopção de uma definição consensual de plano.

  o plano é justo e equitativo

  de acordo com o código, o padrão justo e equitativo determina que o devedor não pode confirmar um plano de reorganização sobre a objeção de uma classe de credores garantidos, a menos que o plano preveja distribuições de bens de valor igual ao montante permitido de seus créditos. Para o efeito, o plano deverá permitir ao credor com garantia manter a sua garantia e receber pagamentos em numerário diferidos iguais ao valor actual da garantia que garante o empréstimo.

  uma segunda alternativa para satisfazer esta norma em um plano cramdown pode ser realizada se o credor garantido recebe o equivalente indiscutível de sua reivindicação. Um credor garantido recebe o indubitável equivalente a declaração quando, por exemplo, o credor garantido recebe um retorno de parte de suas garantias, enquanto que o restante de seus créditos continua a ser assegurado pelo restante de garantia, e quando o devedor se propõe a pagar o valor presente dos restantes créditos durante um período de tempo.Tendo em conta a expansão da taxa de capitalização que ocorreu neste mais recente ciclo comercial imobiliário, os devedores provavelmente não poderão provar que um mutuante garantido recebeu a distribuição da propriedade com um valor presente igual ao montante autorizado do seu crédito. Nesse caso, o capital próprio do devedor será deixado com apenas uma alternativa viável — renunciar a quaisquer interesses na propriedade ou solicitar que o mutuante sénior consinta em um plano que deixa o capital com apenas um pequeno interesse subordinado na propriedade muitas vezes referido como um certificado de esperança.Antes de um tribunal confirmar um plano, o Tribunal de falência deve, entre outras coisas, determinar se o plano é viável. Por outras palavras, o Tribunal da falência deve considerar que é pouco provável que o plano seja seguido de uma liquidação ou de uma necessidade de uma nova reorganização financeira. Embora o requisito de viabilidade não garanta o sucesso do devedor reorganizado, exige que o plano permita ao devedor reorganizado emergir solvente e com perspectivas razoáveis de estabilidade financeira e sucesso. O ónus recai sobre o devedor para provar que o plano é viável.Em geral, os factores que o Tribunal de falência considera para determinar a viabilidade incluem:: (1) o poder aquisitivo do negócio (por exemplo, o fluxo de caixa da propriedade); (2) a suficiência da estrutura de capital; (3) a condição para a garantia e qualquer deterioração que possa ter ocorrido ao longo do processo de falência; (4) condições econômicas; (5) eficiência de gestão; (6) a disponibilidade de crédito, se necessário; e (7) a capacidade do devedor para atender a despesas de capital.

  o Tribunal de falência é obrigado a avaliar os ganhos passados (i.e.( resultados líquidos de exploração) para determinar se constituem um critério fiável de desempenho futuro e, caso contrário, para fazer uma estimativa de desempenho futuro, através da investigação de factores previsíveis que possam afectar as perspectivas futuras. Para permitir ao tribunal avaliar os ganhos passados e estimar os ganhos futuros, o devedor deve apresentar provas competentes, concretas e fiáveis.Por conseguinte, embora os devedores possam apresentar uma proposta de reestruturação das suas dívidas, os devedores suportam um encargo significativo para estabelecer que poderão satisfazer os pagamentos propostos nos seus planos. Num caso de falência imobiliária de um único activo, o tribunal negará a confirmação se o devedor não puder provar a viabilidade do plano com base em projecções realistas e verificáveis que estabeleçam a existência de um fluxo de caixa adequado para gerir a propriedade e pagar integralmente o crédito do credor garantido. No ambiente actual dos bens imobiliários comerciais, em que as avaliações imobiliárias serão fortemente contestadas, isso representaria um encargo significativo para qualquer devedor.

  conclusões finais

  embora uma redução da dívida continue a ser a maior ameaça de exercício físico e falência para os mutuantes, esta ameaça é mais ficção do que facto. Embora as disposições relativas a cramdown estejam entre as mais complicadas do código, os mutuantes têm inúmeras armas em seu arsenal para evitar ser amontoado por causa de suas objeções.

  a fim de efetuar uma redução, todos os devedores devem satisfazer inúmeros requisitos inter-relacionados, incluindo um requisito significativo de que o plano é viável.

  em última análise, em casos de falência imobiliária de um único activo, se um mutuante fizer uma eleição da secção 1111(B), poderá ser muito difícil para um devedor satisfazer todos os requisitos necessários para efectuar uma análise detalhada de um mutuante.

  reproduzido com permissão. Originalmente publicado em 8 de abril de 2020, Law360.

  UBS Commercial Mortg. Trust 2007-FL1 v. Garrison Special Opportunities Fund L. P., Índice n. o 652412/2010, 2011 WL 900949 (Sup Ct NY Cty Mar. 8, 2011), ponderou que o Lichtenstein garante, “é uma garantia de credores contra os mutuários, sendo permitido tomar certos atos, é uma característica comum em empréstimos comerciais; tais garantias quase uniformemente contenham linguagem que torna incondicional e renuncia ao direito de reivindicar defesas, e a decisão de que um fiador que não pode escapar da responsabilidade, sob a garantia, porque a garantia não é inaplicável a penalidade.”