Lorsqu’une société de personnes vend des biens et que certains des partenaires veulent encaisser et que d’autres veulent réinvestir, cela peut créer des complications avec un échange 1031. Il y a plusieurs raisons à cela. Premièrement, en vertu du § 1031(a)(2)(D) de l’IRC, les participations dans une société de personnes ne sont pas échangeables. Deuxièmement, le contribuable qui a vendu le bien cédé doit acquérir le bien de remplacement. Par exemple, si une société de personnes vend le bien cédé, cette même société de personnes doit acheter le bien de remplacement. Si des partenaires individuels achètent la propriété de remplacement, ce ne sera pas un échange valide.
Une solution commune à ce problème consiste à dissoudre la société de personnes avant la vente et à distribuer le locataire dans des intérêts communs dans la propriété aux associés individuels (c’est la « goutte »). Ces propriétaires individuels font ensuite acte de propriété à l’acheteur. Certains anciens partenaires échangent leurs intérêts (voici le « swap ») en biens de remplacement, et d’autres prennent le produit en espèces et paient de l’impôt sur le gain.
Bien qu’un drop and swap soit une structure commune, il n’est pas sans risque fiscal. Pour être admissible au traitement 1031, la propriété vendue et la propriété achetée doivent avoir été « détenues pour investissement. »Bien que le code ne contienne pas de période minimale spécifique pour laquelle un bien doit être détenu, si un bien est acquis par les associés individuels immédiatement avant la vente, l’IRS peut considérer que les associés individuels ont acquis le bien non pas à des fins d’investissement, mais plutôt dans le seul but de le vendre. Même si le propriétaire initial, la société de personnes, était propriétaire de la propriété depuis de nombreuses années avant la cession et l’échange, les associés individuels peuvent ne pas être en mesure de bénéficier de la période de détention antérieure de la société de personnes.
Plusieurs décisions de l’IRS ont disqualifié les échanges en raison de transferts survenus immédiatement avant ou immédiatement après un échange. Voir les Décisions sur les revenus 77-337 et les Décisions sur les revenus 75-292. Cependant, les tribunaux ont souvent interprété l’exigence de détention de manière plus libérale et ont permis la non-reconnaissance du gain, même lorsqu’il y a transfert immédiatement avant ou après un échange de ou vers une entité contrôlée par le contribuable. Voir Magneson c. Commissaire du Revenu interne; Bolker c. Commissaire du Revenu interne.
En plus d’une jurisprudence favorable, l’IRS a tranché en faveur du contribuable dans des décisions par lettre privée 200521002 et 200651030. Les deux décisions par lettre privée concernaient une fiducie testamentaire qui possédait des biens immobiliers et effectuait régulièrement 1031 échanges. La fiducie devait prendre fin à un certain moment et, conformément au plan de résiliation de la fiducie, les actifs de la fiducie seraient éventuellement détenus dans une LLC. La fiducie devait prendre fin au cours de la période d’échange dans deux de ses opérations et immédiatement après la conclusion d’un échange 1031 dans une troisième opération. Dans chaque décision, l’IRS a jugé que la résiliation de la fiducie et le transfert ultérieur des propriétés à la LLC ne ruineraient pas les transactions d’échange 1031.
Malgré ces décisions positives, l’IRS n’a publié aucune décision donnant aux investisseurs une certitude quant à la possibilité de reporter l’impôt sur une bourse si le contribuable utilise une structure de drop and swap.
De plus, il existe d’autres méthodes par lesquelles l’IRS peut contester une transaction de drop and swap. Par exemple, les associés qui tombent aux propriétaires de TIC mais continuent d’opérer en tant que société de personnes pour leurs allocations de profits et pertes ou pour les négociations de leur contrat d’achat peuvent avoir du mal à faire valoir que les individus ont vraiment abandonné la société de personnes. Dans cette situation, l’IRS conclurait probablement que la substance de la transaction s’est produite au niveau de la société de personnes, plutôt qu’au niveau individuel. Voir Chase c. Commissaire du Revenu interne.
Au cours des dernières années, les autorités fiscales ont commencé à prêter attention aux transactions de drop et de swap. Par exemple, à la fin de 2007, le California Franchise Tax Board ( » FTB ») a publié un avis concernant son examen des échanges de même nature impliquant des intérêts de TIC. L’avis indiquait que la FTB examinerait si les intérêts de TIC étaient réellement des intérêts de société déguisés. Bien que les contribuables se soient fiés à la Procédure de calcul des recettes 2002-22 pour structurer leurs transactions de TIC, la FTB a déclaré que les conditions énoncées dans la Procédure de calcul des recettes seraient considérées comme des exigences minimales pour déterminer l’existence d’un intérêt de TIC dans un bien immobilier locatif. Cet avis sert à rappeler aux investisseurs qu’une participation de TIC peut être qualifiée de participation de société de personnes si la transaction n’est pas structurée correctement. Étant donné que les intérêts du partenariat ne sont pas échangeables, cela peut ruiner un échange.
De plus, à compter de 2008, les déclarations de revenus des sociétés de personnes comprenaient deux nouvelles questions dans la partie de l’annexe B du formulaire 1065. Question 13 pose
« … au cours de l’année d’imposition en cours ou antérieure, la société de personnes a distribué tout bien reçu dans le cadre d’un échange de nature similaire ou a fourni ce bien à une autre entité (autre que les entités détenues à part entière par la société de personnes tout au long de l’année d’imposition) »
La question 14 se pose
» À tout moment au cours de l’année d’imposition, la société de personnes a-t-elle distribué à un associé une participation en copropriété ou une autre participation indivise dans des biens de la société de personnes? »
L’ajout de ces questions indique clairement que l’IRS commence à suivre les transactions de drop et de swap.
Un drop and swap est une transaction compliquée avec diverses implications fiscales. Vous trouverez ci-dessous quelques conseils pratiques; cependant, les investisseurs devraient travailler en étroite collaboration avec leur CPA ou leur avocat et analyser toutes les questions fiscales liées à leur transaction spécifique.
- Quitter l’entité le plus tôt possible avant la fermeture du bien cédé.
- Conservez la propriété de remplacement pendant un temps suffisant avant de la transférer à une entité.
- Tenir des dossiers adéquats afin d’établir la preuve de l’intention de conserver les biens cédés ou de remplacement à des fins commerciales ou d’investissement.
- Lorsque vous tombez dans les intérêts des TIC, suivez autant de critères énoncés dans le Rév. Proc. 2002-22 dans la mesure du possible, c’est-à-dire partager les bénéfices et les dépenses au prorata.
- Examiner la jurisprudence en plus de la Procédure fiscale 2002-22.
- Lors de la vente du bien cédé, négociez et concluez le contrat de vente en tant que particuliers.
- Considérez l’implication fiscale des alternatives, telles qu’un swap et une baisse.
Décision sur les revenus 77-337, 1977 WL 43782 (1977)
Décision sur les recettes 75-292, 1975 WL 35378 (1975)
Magneson c. Commissaire au Revenu interne, 753 F.2d 1490 (US TC 1985)
Bolker c. Commissaire au Revenu interne, 760 F.2d 1039 (1985)
PLR 2005-21002 (Février 24, 2005)
PLR 2006-51030 (Septembre 19, 2006)
Avis du California Franchise Tax Board 2000 1107 02
Chase v. Commissaire du Revenu interne, 92 C.T. 874 (1989)
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