Cuando una sociedad está vendiendo una propiedad y algunos de los socios quieren cobrar y otros quieren reinvertir, puede crear complicaciones con un intercambio 1031. Hay un par de razones para esto. En primer lugar, en virtud del IRC § 1031(a)(2)(D), los intereses de las asociaciones no son intercambiables. En segundo lugar, el contribuyente que vendió la propiedad cedida debe adquirir la propiedad de reemplazo. Por ejemplo, si una sociedad vende la propiedad cedida, esa misma sociedad debe comprar la propiedad de reemplazo. Si los socios individuales compran la propiedad de reemplazo, no será un intercambio válido.
Una solución común a este problema es disolver la sociedad antes de la venta y distribuir el inquilino en intereses comunes en la propiedad a los socios individuales (esto es el «drop»). Esos propietarios individuales entonces legan la propiedad al comprador. Algunos ex socios intercambian sus intereses (aquí está el «intercambio») en una propiedad de reemplazo, y otros toman los ingresos en efectivo y pagan impuestos sobre la ganancia.
Si bien un drop and swap es una estructura común, no está exento de riesgo fiscal. Para calificar para el tratamiento 1031, la propiedad vendida y la propiedad comprada deben haber sido «retenidas para inversión».»Aunque el código no incluye un período de tiempo mínimo específico para el cual se debe mantener la propiedad, si la propiedad es adquirida por los socios individuales inmediatamente antes de la venta, el IRS puede adoptar la posición de que los socios individuales adquirieron la propiedad no con fines de inversión, sino con el único propósito de venderla. Incluso si el propietario original, la sociedad, había poseído la propiedad durante muchos años antes de la entrega y el intercambio, es posible que los socios individuales no puedan beneficiarse del período de tenencia anterior de la sociedad.
Ha habido varias resoluciones del IRS que han descalificado intercambios debido a transferencias que ocurrieron inmediatamente antes o inmediatamente después de un intercambio. Ver Reglas de Ingresos 77-337 y Reglas de Ingresos 75-292. Sin embargo, los tribunales a menudo han interpretado el requisito de tenencia de manera más liberal y han permitido que no se reconozca la ganancia, incluso cuando se produce una transferencia inmediatamente antes o después de un canje desde o hacia una entidad controlada por el contribuyente. Véase Magneson v. Commissioner of Internal Revenue; Bolker v. Commissioner of Internal Revenue.
Además de alguna jurisprudencia favorable, el IRS decidió a favor del contribuyente en las Resoluciones de Cartas Privadas 200521002 y 200651030. Ambas Resoluciones de Cartas Privadas se referían a un fideicomiso testamentario que poseía bienes raíces y realizaba regularmente intercambios de 1031. El fideicomiso debía terminar en un momento determinado y, según el plan de terminación del fideicomiso, los activos del fideicomiso eventualmente se mantendrían en una LLC. Se esperaba que el fideicomiso terminara durante el período de intercambio en dos de sus transacciones e inmediatamente después de la finalización de un intercambio 1031 en una tercera transacción. En cada fallo, el IRS sostuvo que la terminación del fideicomiso y la posterior transferencia de las propiedades a la LLC no arruinaría las transacciones de cambio 1031.
A pesar de estas decisiones positivas, el IRS no ha publicado ninguna resolución que brinde a los inversores certeza con respecto a la capacidad de diferir impuestos en un intercambio si el contribuyente utiliza una estructura de drop and swap.
Además, hay otros métodos por los que el IRS puede impugnar una transacción de drop and swap. Por ejemplo, los socios que se dirigen a los propietarios de TIC pero continúan operando como una asociación para sus asignaciones de ganancias y pérdidas o para sus negociaciones de acuerdos de compra pueden tener dificultades para argumentar que los individuos realmente abandonaron la asociación. En esta situación, el IRS probablemente encontraría que la sustancia de la transacción ocurrió a nivel de sociedad, en lugar de a nivel individual. Véase Chase c. Comisionado de Impuestos Internos.
En los últimos años, las autoridades fiscales han comenzado a prestar atención a las transacciones de drop y swap. Por ejemplo, a finales de 2007, la Junta de Impuestos de Franquicia de California («FTB») emitió un aviso con respecto a su examen de intercambios similares que involucran intereses de TIC. La comunicación indicaba que el FTB examinaría si los intereses de TIC eran en realidad intereses de asociación encubiertos. Aunque los contribuyentes han estado confiando en el Procedimiento de Ingresos 2002-22 para estructurar sus transacciones TIC, el FTB declaró que las condiciones establecidas en el Procedimiento de Ingresos se considerarían requisitos mínimos para determinar la existencia de un interés TIC en bienes raíces de alquiler. Este aviso sirve para recordar a los inversores que un interés de TIC puede caracterizarse como un interés de asociación si la transacción no está estructurada adecuadamente. Dado que los intereses de la asociación no son intercambiables, esto puede arruinar un intercambio.
Además, a partir del 2008, las Declaraciones de Impuestos de Sociedades incluyeron dos preguntas nuevas en la parte del Anexo B del formulario 1065. Pregunta 13
«…durante el año fiscal en curso o anterior, la sociedad distribuyó cualquier propiedad recibida en un intercambio de tipo similar o contribuyó con dicha propiedad a otra entidad (que no sea entidades de propiedad total de la sociedad a lo largo del año fiscal)»
Pregunta 14
«En cualquier momento durante el año fiscal, ¿la sociedad distribuyó a algún socio un arrendamiento en común u otro interés indiviso en la propiedad de la sociedad?»
La adición de estas preguntas es una clara indicación de que el IRS está comenzando a rastrear las transacciones de drop y swap.
Un drop and swap es una transacción complicada con una variedad de implicaciones fiscales. A continuación se presentan algunos consejos prácticos; sin embargo, los inversores deben trabajar en estrecha colaboración con su contador público o abogado y analizar todos los problemas fiscales relacionados con su transacción específica.
- Abandonar la entidad lo antes posible antes del cierre de la propiedad cedida.
- Mantener la propiedad de reemplazo durante un tiempo suficiente antes de transferirla a cualquier entidad.
- Mantener registros adecuados para establecer pruebas de la intención de conservar los bienes cedidos o sustituidos con fines comerciales o de inversión.
- Al ingresar a los intereses de TIC, siga tantos de los criterios establecidos en Rev. Proc. 2002-22 en la medida de lo posible, es decir, participación en los beneficios y gastos a prorrata.
- Examinar la jurisprudencia además del Procedimiento Fiscal 2002-22.
- Al vender la propiedad cedida, negocie y celebre el acuerdo de venta como individuos.
- Tenga en cuenta la implicación fiscal de las alternativas, como un swap y un drop.
Reglamento de ingresos 77-337, 1977 WL 43782 (1977)
Reglamento de ingresos 75-292, 1975 WL 35378 (1975)
Magneson v. Commissioner of Internal Revenue, 753 F. 2d 1490 (US TC 1985)
Bolker v. Commissioner of Internal Revenue, 760 F.2d 1039 (1985)
PLR 2005-21002 (febrero 24, 2005)
PLR 2006-51030 (septiembre 19, 2006)
Aviso de la Junta de Impuestos de Franquicia de California 2000 1107 02
Chase v. Commissioner of Internal Revenue, 92 T. C. 874 (1989)
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