Éditeur: Rick Klahsen, CPA
De tous les types de réorganisations acquisitives, la fusion Sec.368(a)(1)(A) offre généralement la plus grande flexibilité. Dans le cas d’une fusion A, le test de la » quasi-totalité des actifs » n’est pas requis, la contrepartie admissible n’est pas limitée aux seules actions avec droit de vote et jusqu’à 60 % de démarrage est autorisé (Regs. Sec. 1.368-1(e)(2)(v), Exemples (1) et (2)). Cependant, diverses raisons commerciales rendent souvent une fusion moins qu’idéale (p. ex., licences et contrats précieux et non transférables ou problèmes de responsabilité du successeur) et amènent les contribuables à se tourner vers d’autres transactions visées à l’article 368(a).
Dans de tels cas, les exigences plus strictes des autres formulaires de transaction posent souvent des problèmes supplémentaires. Par exemple, une réorganisation en vertu de l’article 368(a)(1)(B) n’est pas une option viable si les actionnaires cibles ont négocié pour recevoir une contrepartie en espèces de 50 %. Cet article explique comment, dans le contexte d’une cible de société de sous-chapitre, une sec. 368(a)(1)(F) réorganisation la décision par lettre privée peut présenter une structure qui permet aux parties à une réorganisation d’avoir leur gâteau et de le manger, aussi.
La lettre de décision 200835014 portait sur une fusion de démutualisation d’une cible à but non lucratif en une société imposable à but lucratif (T), suivie de la fusion de T avec et en une entité en propriété exclusive de la société acheteuse (P). Conformément à l’autorité existante, l’IRS a statué que la fusion de dé-mutualisation représentait une réorganisation F et que la fusion de T avec et dans l’entité non prise en compte représentait une fusion A distincte de T dans P.
Réorganisations F. en général
Une réorganisation F est » un simple changement d’identité, de forme ou de lieu d’organisation d’une société, quel qu’en soit le résultat » (art. 368(a)(1)(F)). Étant donné que le Trésor n’a pas mis au point de règlement définissant une réorganisation F, les contribuables doivent analyser les décisions historiques, la jurisprudence et les règlements proposés pour déterminer si une réorganisation F a eu lieu. Le règlement proposé en vertu de l’alinéa 368a)(1)F) prévoit qu’un simple changement ne se produit que si ::
- Toutes les actions de la société résultante, y compris les actions émises avant le transfert, sont émises à l’égard des actions de la société cédante;
- Il n’y a pas de changement de propriété de la société dans la transaction, sauf un changement qui n’a d’autre effet que celui d’un rachat inférieur à la totalité des actions de la société;
- La société cédante se liquide complètement dans la transaction; et
- La société résultante ne détient aucun bien ou n’a aucun attribut fiscal (y compris ceux spécifiés à l’alinéa 381c)) immédiatement avant le transfert (Prop. Regs. Sec. 1.368-2(m)(1)(i)).
Cependant, une dissolution légale de la société cédante n’est pas requise (Prop. Regs. Sec. 1.368-2(m)(1)(ii)(A)).
Sous Prop. Regs. En vertu du paragraphe 1.368-2(m)(3), le règlement adopterait, pour la plupart, le pouvoir existant lorsqu’il appliquerait la doctrine de la transaction par étapes pour déterminer si une réorganisation F a eu lieu. L’IRS a toujours soutenu que l’application de la doctrine de la transaction par étapes ne devrait pas entraîner l’échec d’une réorganisation F survenant dans le cadre d’une transaction plus importante. (Voir Rév. Ruls. 200348, 96-29, 79-250, 69-516, 64-250, et 61-156.)
Dans Rév. Rul. 69-516, l’IRS a respecté une réorganisation F qui s’est produite comme une étape d’une série d’opérations qui ont finalement abouti à une réorganisation en vertu de l’alinéa 368a)(1)C) de la cible et d’un acquéreur. L’IRS n’a pas appliqué la doctrine de la transaction par étapes pour réduire les étapes en une seule réorganisation C. Dans la lettre de décision 200835014, l’IRS a appliqué ces mêmes principes à une fusion en vertu de l’article 368(a)(1)(A) à la suite d’une réorganisation de la démutualisation.
De même, dans Rév. Rul. 79-250, l’IRS a jugé que la doctrine de la transaction par étapes ne devrait pas s’appliquer pour provoquer l’échec d’une réorganisation F lorsqu’elle survient comme une étape d’une série d’opérations qui entraînent plus qu’un simple changement. Statuant sur un modèle de fait identique dans le Rév. Rul. 9629, l’IRS a clarifié et souligné le traitement unique de la doctrine de la transaction par étapes dans le cadre des réorganisations F. Ces décisions sont directement en corrélation avec Prop. Regs. Section 1.368-2(m)(3)(ii), qui stipule qu’une réorganisation F survenant dans le cadre d’une opération plus importante qui entraîne plus qu’un simple changement n’entraînera pas l’échec de la réorganisation F par ailleurs admissible.
Les tribunaux ont également séparé les réorganisations F des autres transactions survenant à proximité de la réorganisation F. (Voir Reef Corp., 368 F.2d 125 (5e Cir. 1966), cert. refusé, 386 U.S. 1018 (1967); Aetna Cas. et Sur. Co., 568 F.2d 811 (2d Cir. 1976); voir aussi Casco Prods. Corp., 49 C.T. 32 (1967).)
F Réorganisations. et Filiales de Sous-chapitre Qualifiées
Pour les sociétés à participation étroite, une forme courante de réorganisation F implique l’apport de la totalité des actions d’une société de sous-chapitre cible à une société nationale nouvellement créée en échange de la totalité des actions de la société nouvellement créée, suivie d’un choix immédiat de filiale de sous-chapitre qualifiée (QSub) pour la cible. L’IRS a abordé ce type de réorganisation dans la situation 1 du Rév. Rul. 2008-18. Bien que la décision ne se termine pas spécifiquement sur la qualification de l’opération en tant que réorganisation F, elle indique clairement qu’une telle opération peut représenter une réorganisation F. En outre, l’IRS a publié de nombreuses décisions par lettre privée confirmant le traitement d’une telle transaction comme une réorganisation F (Décisions par lettre 200725012, 200701017 et 200542013).
En utilisant un Réorgan. pour la restructuration de prétransaction
Exemple 1 : P est une société C cotée en bourse en négociation pour acquérir T, une société S. Les parties ont l’intention de réaliser l’acquisition par le biais d’une fusion A de T en P, avec une contrepartie comprenant un montant égal en espèces et en actions P. Cependant, au cours du processus de diligence raisonnable des transactions, il est déterminé que la difficulté de transférer des contrats T de valeur (c.-à-d. des contrats gouvernementaux, des contrats avec des clients ou des contrats d’approvisionnement) à P nécessitera un changement structurel dans lequel T demeurera en vigueur. Compte tenu de la combinaison des considérations, ni une réorganisation de B ni une réorganisation de l’article 368(a)(2)(E) ne sont viables, et T n’est pas disposé à prendre moins de liquidités.
Pour réaliser une transaction 50-50 en espèces et en actions permettant à P d’acquérir l’action T, la transaction est structurée avec les étapes suivantes:
- Dans une opération destinée à être considérée comme une réorganisation F similaire à celle décrite dans la situation 1 du Rév. Rul. 2008-18, Newco est créé et T est transféré à Newco. Ceci est suivi d’une élection QSub immédiate pour T.
- À la suite de la réorganisation F, Newco fusionne avec et dans P en échange de la contrepartie de la fusion de montants égaux en espèces et en actions dans une transaction destinée à être considérée comme une fusion A.
Dans cette situation, lorsque Newco (une société S) fusionne avec et en P (une société C), le choix QSub pour T prend fin (voir Regs. Sec. 1.1361-5 a)1)iii)). L’acquisition de T par P est considérée comme le transfert des actifs de T par Newco à P, suivi du transfert des actifs de T par P à une société C nouvellement créée (nouveau T) (voir Regs. Sec. 1.1361-5(b)(3), Exemple (9), et Rév. Rul. 2004-85, Situation 2). Lorsque de tels transferts réputés se produisent dans le cadre d’une réorganisation en vertu de l’alinéa 368a), les transferts réputés n’entraînent pas la disqualification d’une réorganisation par ailleurs admissible (voir l’alinéa 368a)(2)C) et le règlement. Sec. 1.368-2 k)).
En vertu des principes de transaction par étapes pour les réorganisations F, en particulier celles appliquées dans les règles rév. 69-516 et 96-29 et plus récemment par l’IRS dans la lettre de décision 200835014, en supposant que l’étape 1 satisfait par ailleurs aux exigences d’une réorganisation F, l’opération ne devrait pas être disqualifiée en raison de la fusion ayant lieu à l’étape 2.
Suite à l’étape 2 de la fusion, les parties se retrouvent dans une position presque identique à ce qui se serait passé dans une acquisition directe d’actions. Toutefois, à la différence d’une réorganisation B (ou d’une autre acquisition d’actions), les bénéfices et bénéfices ou autres attributs fiscaux de Newco (T avant la réorganisation à l’étape 1 F) seront transférés à P (voir l’article 381(c)).
Exemple 2 : P, une société S, est en négociation pour acquérir T, également une société S. Les problèmes de contrat et de licence sont les mêmes que dans l’exemple 1, ce qui oblige P à exiger que T survive à la réorganisation. Les parties ont l’intention de réaliser l’acquisition par le biais d’une réorganisation stock-for-stock B, avec une contrepartie comprenant uniquement des actions avec droit de vote P. P prévoit de choisir immédiatement de traiter T comme un QSub. Par conséquent, l’acquisition doit être testée comme une réorganisation C (voir Rév. Rules. 67-274 et 2004-85). Toutefois, en vue de l’acquisition, T a vendu une division qui représentait environ 35 % de la valeur historique de T et en a distribué le produit aux actionnaires de T. Par conséquent, l’acquisition ne constituerait ni une réorganisation B ni une réorganisation C (en raison de l’échec de la quasi-totalité des exigences en matière d’actifs). Pour réaliser l’acquisition, la transaction est structurée selon les deux mêmes étapes utilisées dans l’exemple 1.
Objet commercial et Substance économique de l’étape 1 F Réorganisation.
Comme pour toute réorganisation en vertu de l’article 368(a), les réorganisations F dans les exemples ci-dessus doivent avoir un but commercial valide et satisfaire à des doctrines judiciaires supplémentaires telles que la substance économique. La réorganisation de l’étape 1 F a-t-elle un objectif commercial valable? Il semble clair que l’objectif commercial de la réorganisation F est de permettre aux parties de consommer la fusion des deux sociétés tout en conservant les précieux contrats liés à la personne morale T. Sans la question de la transférabilité des contrats, une fusion directe sans la réorganisation à l’étape 1 F aurait permis d’obtenir les résultats fiscaux escomptés. Par conséquent, on pourrait soutenir que la réorganisation de l’étape 1 F est consommée uniquement pour des raisons commerciales non fiscales.
L’analyse des substances économiques Coltec compromet-elle la qualification des réorganisations ? (Voir Indus Coltèque., 454 F.3d 1340 (Fed. Cir. 2006).) L’analyse de la substance économique de Coltec est généralement considérée comme exigeant qu’une transaction ait à la fois un potentiel de profit et un objectif commercial non fiscal. L’histoire judiciaire pré-Coltec suggère que l’accent mis sur le potentiel de profit se produit dans les transactions entraînant des pertes fiscales importantes, et les tribunaux mettront l’accent sur le potentiel de profit plutôt que sur le but commercial ou le motif du contribuable dans de tels cas. Par exemple, le Onzième Circuit a déclaré dans Kirchman qu ‘ »il est clair que les transactions dont la seule fonction est de produire des déductions fiscales sont des simulacres substantiels, quel que soit le motif du contribuable » (Kirch man, 862 F.2d à 1492 (11e Cir. 1989), aff’g Glass, 87 T.C. 1087 (1986)). (Voir aussi Mahoney, 808 F.2d 1219 (6e Cir. 1987), aff’g Forseth, 85 T.C. 127 (1985); et Shriver, 899 F.2d 724 (8e Cir. 1990).)
Cependant, d’autres tribunaux n’ont pas limité la substance économique au potentiel de profit, mais ont plutôt permis d’analyser d’autres considérations économiques. Dans l’affaire du partenariat ACM, le Troisième Circuit a reconnu qu' »il est également bien établi que lorsqu’une transaction affecte objectivement la situation économique nette du contribuable, ses relations juridiques ou ses intérêts commerciaux non fiscaux, elle ne sera pas négligée simplement parce qu’elle était motivée par des considérations fiscales » (ACM Partnership, 157 F.3d 231 (3d Cir. 1998), aff’g en partie et rev’g en partie T.C. Memo. 1997-115). (Voir aussi Pub du Nord de l’Indiana. Serv. Co., 115 F.3d 506, 510 (7e Cir. 1997); et Kraft Foods Co., 232 F.2d 118 (2d Cir. 1956).)
Lors de l’examen de la planification et de la structuration fiscales, telles que les étapes 1 et 2 ci-dessus, la reconnaissance des conséquences économiques en dehors du potentiel de profit est extrêmement importante. Bien qu’une étape spécifique d’une transaction ou d’une série de transactions puisse ne pas contenir un motif de profit clair, le résultat des étapes peut entraîner un changement clair des positions économiques objectives, des relations juridiques et des intérêts commerciaux non fiscaux des parties. Par conséquent, il semble raisonnable de supposer que l’analyse du potentiel de profit de Coltec devrait se limiter aux opérations génératrices de pertes et de déductions et qu’une analyse de substance économique plus générale axée sur l’objectif commercial non fiscal et /ou un changement objectif de la situation économique des parties peut s’appliquer dans d’autres situations.
Conclusion
Le recours à des entités non prises en compte dans le cadre de réorganisations F est devenu très courant et offre une grande flexibilité aux contribuables. Dans les bonnes circonstances, une réorganisation avant la transaction pourrait aider à résoudre des problèmes importants pour un acheteur et un vendeur.
Notes d’édition
Rick Klahsen est directeur général, Services fiscaux, chez RSM McGladrey, Inc., à Minneapolis, MN.
Sauf indication contraire, les contributeurs sont membres ou associés à RSM McGladrey, Inc.
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