Editor: Rick Klahsen, CPA
Di tutti i tipi di riorganizzazioni acquisitive, la fusione Sec.368(a)(1)(A) offre generalmente la massima flessibilità. Con una fusione, il test” sostanzialmente tutte le attività ” non è richiesto, considerazione di qualificazione non si limita al solo voto magazzino, e fino al 60% di avvio è consentito (Regs. Sez. 1.368-1(e) (2)(v), Esempi (1) e (2)). Tuttavia, una serie di motivi commerciali spesso rendono una fusione meno che ideale (ad es., licenze e contratti preziosi e non trasferibili o preoccupazioni di responsabilità del successore) e portano i contribuenti a guardare ad altre transazioni Sec.368(a).
In tali casi, i requisiti più rigorosi degli altri moduli di transazione spesso causano ulteriori problemi. Ad esempio, una riorganizzazione Sec.368(a)(1)(B) non è un’opzione praticabile se gli azionisti target hanno negoziato per ricevere il 50% in contanti. Questo articolo spiega come, nel contesto di un sottocapitolo S corporation target, un sec. 368(un) (1) (F) riorganizzazione lettera privata sentenza può presentare una struttura che permette alle parti di una riorganizzazione di avere la loro torta e mangiare, troppo.
Lettera Sentenza 200835014 indirizzata una fusione demutualizzazione di un obiettivo senza scopo di lucro in una società imponibile a scopo di lucro (T), seguita dalla fusione di T con e in un’entità ignorata interamente di proprietà della società acquirente (P). In linea con l’autorità esistente, l’IRS ha stabilito che la fusione di de-mutualizzazione rappresentava una riorganizzazione F e che la fusione di T con e nell’entità ignorata rappresentava una fusione separata di T in P.
F Reorgs. in generale
Una riorganizzazione F è “un mero cambiamento di identità, forma o luogo di organizzazione di una società, comunque effettuato”(Sec.368(a)(1)(F)). Poiché il Tesoro non ha finalizzato i regolamenti che definiscono una riorganizzazione F, i contribuenti devono analizzare le sentenze storiche, la giurisprudenza e i regolamenti proposti per determinare se si è verificata una riorganizzazione F. I regolamenti proposti ai sensi della sezione 368 (a) (1) (F) prevedono che una semplice modifica si verifichi solo se:
- Tutte le azioni della società risultante, comprese le azioni emesse prima del trasferimento, sono emesse in relazione alle azioni della società trasferente;
- non C’è nessun cambiamento di titolarità dell’ente nella transazione, ad eccezione di un cambiamento che non ha alcun effetto diverso da quello di un riscatto di meno di tutte le azioni di società; le
- Il trasferimento corporation completamente liquida nell’operazione; e
- La conseguente corporation non si assume alcuna proprietà, o qualsiasi attributi fiscali (compresi quelli indicati nel Sec 381(c)) immediatamente prima del trasferimento (Prop. Regs. Sez.1.368-2(m)(1)(i)).
Tuttavia, non è richiesto uno scioglimento legale della società trasferente (Prop. Regs. Sez.1.368-2(m)(1)(ii)(A)).
Sotto Prop. Regs. Sec. 1.368-2(m) (3), i regolamenti dovrebbero, per la maggior parte, adottare l’autorità esistente quando si applica la dottrina step-transaction per determinare se si è verificata una riorganizzazione F. L’IRS ha sempre sostenuto che l’applicazione della dottrina step-transaction non dovrebbe causare il fallimento di una riorganizzazione F che si verificano come parte di una transazione più ampia. (Vedi Rev. Ruls. 200348, 96-29, 79-250, 69-516, 64-250, e 61-156.)
Nel Rev. Rul. 69-516, l’IRS rispettato una riorganizzazione F che si è verificato come un passo in una serie di operazioni che alla fine ha portato a un Sec.368(a)(1)(C) riorganizzazione del target e un acquirente. L’IRS non ha applicato la dottrina step-transaction per comprimere i passaggi in una singola riorganizzazione C. In Letter Ruling 200835014, l’IRS ha applicato questi stessi principi a una fusione Sec. 368 (a) (1) (A) a seguito di una demutualizzazione F riorganizzazione.
Allo stesso modo, in Rev. Rul. 79-250, l’IRS ha ritenuto che la dottrina step-transaction non dovrebbe applicarsi a causare una riorganizzazione F a fallire dove si verifica come un passo in una serie di transazioni che si traducono in più di un semplice cambiamento. Sentenza su un modello di fatto identico in Rev. Rul. 9629, l’IRS ha chiarito e sottolineato il trattamento unico della dottrina step-transaction in quanto si applica alle riorganizzazioni F. Queste decisioni sono direttamente correlate al Prop. Regs. Sez.1.368-2 (m)(3) (ii), che afferma che una riorganizzazione F che si verifica all’interno di una transazione più ampia che si traduce in più di un semplice cambiamento non causerà il fallimento della riorganizzazione F altrimenti qualificata.
I tribunali hanno similmente separato le riorganizzazioni F da altre operazioni che si verificano in prossimità della riorganizzazione F. (Vedi Reef Corp., 368 F. 2d 125 (5 ° Cir. 1966), cert. negato, 386 Stati Uniti 1018 (1967); Aetna Cas. e Sur. Co., 568 F. 2d 811 (2d Cir. 1976); vedi anche Casco Prods. Corp., 49 TC 32 (1967).)
F Reorgs. e le controllate qualificate del sottocapitolo S
Per le società strettamente detenute, una forma comune di riorganizzazione F comporta il contributo di tutto lo stock di una società target sottocapitolo S a una società nazionale di nuova creazione in cambio di tutto lo stock della società appena creata, seguita da un’elezione immediata qualificata del sottocapitolo S (QSub) per l’obiettivo. L’IRS ha affrontato questo tipo di riorganizzazione nella situazione 1 del Rev. Rul. 2008-18. Sebbene la sentenza non concluda specificamente sulla qualifica dell’operazione come riorganizzazione F, indica chiaramente che tale operazione può rappresentare una riorganizzazione F. Inoltre, l’IRS ha emesso numerose sentenze lettera privata confermando il trattamento di tale operazione come una riorganizzazione F (Sentenze lettera 200725012, 200701017, e 200542013).
Utilizzando un Reorg F. per la ristrutturazione di Pretransaction
Esempio 1: P è una società C quotata in borsa in trattative per acquisire T, una società S. Le parti intendono realizzare l’acquisizione tramite una fusione di T in P, con un corrispettivo comprendente una pari quantità di denaro e azioni P. Tuttavia, durante il processo di due diligence delle transazioni, si stabilisce che la difficoltà di trasferire preziosi contratti T (ad esempio, contratti governativi, clienti o di fornitura) a P richiederà un cambiamento strutturale in base al quale T rimarrà in vigore. Sulla base del mix di considerazione, né a B riorganizzazione né un Sec.368(a)(2)(E) riorganizzazione è praticabile, e T non è disposto a prendere meno denaro.
Per realizzare una transazione in contanti e azioni 50-50 che consenta a P di acquisire il titolo T, la transazione è strutturata con i seguenti passaggi:
- In un’operazione destinata a qualificarsi come una riorganizzazione F simile a quella descritta nella situazione 1 del Rev. Rul. 2008-18, viene creata la Newco e T viene trasferita alla Newco. Questo è seguito da un’immediata elezione QSub per T.
- A seguito della riorganizzazione di F, la Newco si fonde con e in P in cambio di un corrispettivo di fusione di pari quantità di cassa e azioni in un’operazione destinata a qualificarsi come una fusione A.
In questa situazione, in cui Newco (an S corporation) si fonde con e in P (a C corporation), l’elezione QSub per T termina (vedi Regs. Punto 1.1361-5, lettera a), punto 1, punto iii). L’acquisizione di T da parte di P è considerata come il trasferimento delle attività T da parte della Newco a P, seguito dal trasferimento delle attività T da parte di P a una nuova società C (New T) (cfr.Regs. Sec. 1.1361-5 (b) (3), Esempio (9), e Rev. Rul. 2004-85, Situazione 2). Se tali trasferimenti ritenuti si verificano come parte di una riorganizzazione Sec. 368(a), i trasferimenti ritenuti non causano la squalifica di una riorganizzazione altrimenti qualificata (vedere Sec.368(a) (2) (C) e Regs. Sez.1.368-2, lettera k)).
Nell’ambito dei principi step-transaction per le riorganizzazioni F, in particolare quelli applicati nelle Regole Rev. 69-516 e 96-29 e più recentemente dall’IRS nella lettera Sentenza 200835014, supponendo che la fase 1 soddisfi altrimenti i requisiti di una riorganizzazione F, l’operazione non dovrebbe essere squalificata a seguito della fusione avvenuta nella fase 2.
In seguito alla fusione step 2, le parti si trovano in una posizione quasi identica a quella che sarebbe emersa in un’acquisizione diretta di azioni. Tuttavia, a differenza della riorganizzazione a B (o di altre acquisizioni di azioni), tutti gli utili e gli utili o altri attributi fiscali della Newco (T prima della riorganizzazione della fase 1 F) verranno trasferiti a P(vedi Sec.381 (c)).
Esempio 2: P, una S corporation, è in trattative per acquisire T, anch’essa una S corporation. I problemi di contratto e licenza sono gli stessi dell’esempio 1, causando che P richieda che T sopravviva alla riorganizzazione. Le parti intendono realizzare l’acquisizione tramite una riorganizzazione stock-for-stock B, con un corrispettivo che comprende esclusivamente P voting stock. P prevede di scegliere immediatamente di trattare T come QSub. Di conseguenza, l’acquisizione deve essere testata come riorganizzazione C(vedi Rev. Ruls. 67-274 e 2004-85). Tuttavia, in previsione dell’acquisizione, T ha venduto una divisione che aveva rappresentato circa il 35% del valore storico di T e distribuito i proventi agli azionisti T. Di conseguenza, l’acquisizione si qualificherebbe come né una riorganizzazione B né una riorganizzazione C (a causa del fallimento del requisito sostanzialmente tutto il patrimonio). Per realizzare l’acquisizione, la transazione è strutturata utilizzando gli stessi due passaggi utilizzati nell’esempio 1.
Scopo aziendale e sostanza economica del Passo 1 F Reorg.
Come per qualsiasi riorganizzazione Sec.368(a), le riorganizzazioni F negli esempi precedenti devono avere uno scopo commerciale valido e soddisfare ulteriori dottrine giudiziarie come la sostanza economica. La fase 1 F riorganizzazione ha uno scopo commerciale valido? Sembra chiaro che lo scopo commerciale della riorganizzazione di F è quello di consentire alle parti di consumare la fusione delle due società mantenendo i preziosi contratti legati alla persona giuridica aziendale T. Se non fosse per la questione della trasferibilità del contratto, una fusione diretta senza la riorganizzazione della fase 1 F avrebbe ottenuto i risultati fiscali previsti. Pertanto, si potrebbe sostenere che la fase 1 F riorganizzazione è consumata esclusivamente per motivi commerciali non fiscali.
L’analisi della sostanza economica Coltec compromette la qualificazione delle riorganizzazioni? (Vedi Coltec Indo., 454 F. 3d 1340 (Fed. Cir. 2006).) L’analisi della sostanza economica Coltec è generalmente considerata come una transazione che richiede sia un potenziale di profitto che uno scopo commerciale non fiscale. La storia giudiziaria pre-Coltec suggerisce che l’enfasi sul potenziale di profitto si verifica nelle transazioni che innescano grandi perdite fiscali, e i tribunali enfatizzeranno il potenziale di profitto rispetto allo scopo aziendale o al motivo del contribuente in tali casi. Ad esempio, l’undicesimo Circuito ha dichiarato in Kirchman che “t è chiaro che le transazioni la cui unica funzione è quella di produrre detrazioni fiscali sono falsità sostanziali, indipendentemente dal motivo del contribuente” (Kirch man, 862 F. 2d a 1492 (11th Cir. 1989), aff’g Glass, 87 T. C. 1087 (1986)). (Vedi anche Mahoney, 808 F. 2d 1219 (6 ° Cir. 1987), aff’g Forseth, 85 TC 127( 1985); e Shriver, 899 F. 2d 724 (8th Cir. 1990).)
Tuttavia, altri tribunali non hanno limitato la sostanza economica al potenziale di profitto, ma consentono invece di analizzare altre considerazioni economiche. Nella compartecipazione ACM, il Terzo Circuito ha riconosciuto che “è anche ben stabilito che quando un’operazione influisce oggettivamente sulla posizione economica netta del contribuente, sui rapporti giuridici o sugli interessi commerciali non fiscali, non sarà ignorata solo perché motivata da considerazioni fiscali” (ACM Partnership, 157 F. 3d 231 (3d Cir. 1998), aff’g in parte e rev’g in parte T. C. Memo. 1997-115). (Vedi anche Northern Indiana Pub. Serv. Co., 115 F. 3d 506, 510 (7 ° Cir. 1997); e Kraft Foods Co., 232 F. 2d 118 (2d Cir. 1956).
Quando si considera la pianificazione e la strutturazione fiscale, come i passaggi 1 e 2 precedenti, il riconoscimento delle conseguenze economiche al di fuori del potenziale di profitto è estremamente importante. Sebbene una fase specifica di una transazione o di una serie di transazioni non contenga un chiaro motivo di profitto, il risultato delle fasi può comportare un chiaro cambiamento delle posizioni economiche oggettive, dei rapporti giuridici e degli interessi commerciali non fiscali delle parti. Di conseguenza, sembra ragionevole supporre che l’analisi del potenziale di profitto di Coltec dovrebbe essere limitata alle operazioni generatrici di perdite e deduzioni e che un’analisi più generale della sostanza economica incentrata sulla finalità commerciale non tassativa e/o un cambiamento oggettivo della posizione economica delle parti possa applicarsi in altre situazioni.
Conclusione
L’uso di entità ignorate nel contesto delle riorganizzazioni F è diventato molto comune e offre grande flessibilità per i contribuenti. Nelle giuste circostanze, una riorganizzazione di pretransaction F potrebbe aiutare a risolvere problemi di accordo significativi sia per un acquirente che per un venditore.
EditorNotes
Rick Klahsen è amministratore delegato, Servizi fiscali, con RSM McGladrey, Inc., a Minneapolis, MN.
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