Editor: Rick Klahsen, CPA
De todos los tipos de reorganizaciones adquisitivas, la fusión Sec.368(a)(1)(A) generalmente proporciona la mayor flexibilidad. Con una fusión A, no se requiere la prueba de «sustancialmente todos los activos», la consideración de calificación no se limita únicamente a acciones con derecho a voto, y se permite hasta un 60% de arranque (Reg. Artículos 1.368 a 1 e) 2) v), ejemplos 1) y 2)). Sin embargo, una variedad de razones comerciales a menudo hacen que una fusión sea menos que ideal (p. ej. licencias y contratos valiosos e intransferibles o preocupaciones de responsabilidad sucesoria) y llevar a los contribuyentes a buscar otras transacciones de la Sección 368(a).
En tales casos, los requisitos más estrictos de los otros formularios de transacción a menudo causan problemas adicionales. Por ejemplo, una reorganización de la Sección 368(a)(1)(B) no es una opción viable si los accionistas objetivo negociaron para recibir una contraprestación en efectivo del 50%. Este ítem explica cómo, en el contexto de un objetivo corporativo del subcapítulo S, un Sec. 368 a) 1) F) la resolución por carta privada de reorganización puede presentar una estructura que permita a las partes en una reorganización tener su pastel y comerlo también.
El Fallo de la carta 200835014 se refería a una fusión de desmutualización de un objetivo sin fines de lucro en una sociedad imponible con fines de lucro (T), seguida de la fusión de T con y en una entidad no considerada de propiedad total de la sociedad compradora (P). De acuerdo con la autoridad existente, el IRS dictaminó que la fusión de des-mutualización representaba una reorganización de F y que la fusión de T con y en la entidad no considerada representaba una fusión A separada de T en P.
F Reorgs. en general,
Una reorganización F es «un mero cambio de identidad, forma o lugar de organización de una sociedad, cualquiera que sea su efecto»(Artículo 368 a) 1) F)). Debido a que el Tesoro no ha finalizado las regulaciones que definen una reorganización F, los contribuyentes deben analizar las resoluciones históricas, la jurisprudencia y las regulaciones propuestas al determinar si se ha producido una reorganización F. El reglamento propuesto en virtud del artículo 368 a) 1) F) dispone que sólo se producirá un simple cambio si:
- Todas las acciones de la sociedad resultante, incluidas las acciones emitidas antes de la transferencia, se emiten con respecto a las acciones de la sociedad transferente;
- No hay cambio en la propiedad de la corporación en la transacción, excepto un cambio que no tenga otro efecto que el de un reembolso de menos de todas las acciones de la corporación;
- La corporación transferente liquida completamente en la transacción; y
- La corporación resultante no posee ninguna propiedad ni tiene atributos fiscales (incluidos los especificados en la Sección 381(c)) inmediatamente antes de la transferencia (Prop. Reglas. Sec. 1.368-2 m) 1) i)).
Sin embargo, no se requiere una disolución legal de la corporación transferente (Prop. Reglas. Seg 1.368-2(m)(1)(ii)(A)).
En la proposición Reglas. Artículo 1.368-2 m) 3), el reglamento adoptaría, en su mayor parte, la autoridad existente al aplicar la doctrina de las operaciones escalonadas para determinar si se ha producido una reorganización F. El IRS ha sostenido consistentemente que la aplicación de la doctrina de la transacción escalonada no debe causar el fracaso de una reorganización F que ocurra como parte de una transacción más grande. (Vea Apocalipsis Ruls. 200348, 96-29, 79-250, 69-516, 64-250, y 61-156.)
En Apo. Rul. 69-516, el IRS respetó una reorganización F que ocurrió como un paso en una serie de transacciones que finalmente resultó en una reorganización de la Sección 368(a)(1)(C) del objetivo y un adquirente. El IRS no aplicó la doctrina de transacción de pasos para colapsar los pasos en una sola reorganización C. En la Carta de Resolución 200835014, el IRS aplicó estos mismos principios a una fusión de la Sección 368(a)(1)(A) después de una reorganización de desmutualización F.
del mismo modo, en Apo. Rul. 79-250, el IRS sostuvo que la doctrina de la transacción escalonada no debe aplicarse para causar que una reorganización F falle cuando ocurre como un paso en una serie de transacciones que resultan en algo más que un simple cambio. Dominante en un idéntico patrón en Apo. Rul. 9629, el IRS aclaró y enfatizó el tratamiento único de la doctrina de transacciones escalonadas en la medida en que se aplica a las reorganizaciones F. Estas resoluciones se correlacionan directamente con la Proposición. Reglas. Sec. 1.368-2(m)(3)(ii), el cual establece que un F reorganización que ocurren dentro de una transacción mayor que se traduce en más que un simple cambio de no causar el fracaso de la otra forma de clasificación F reorganización.
Los tribunales han separado de manera similar las reorganizaciones F de otras transacciones que se producen en las proximidades de la reorganización F. (Véase Reef Corp., 368 F. 2d 125 (5th Cir. 1966), cert. denegado, 386 U. S. 1018( 1967); Aetna Cas. y Sur. Co., 568 F. 2d 811 (2d Cir. 1976); véase también Casco Prods. Corp, 49 T. C. 32 (1967).)
F Reorgs. y Subsidiarias calificadas del Subcapítulo S
Para las corporaciones estrechamente mantenidas, una forma común de reorganización F implica la contribución de todas las acciones de una corporación del subcapítulo S de target a una corporación doméstica de nueva creación a cambio de todas las acciones de la corporación de nueva creación, seguida de una elección inmediata de subsidiaria calificada del subcapítulo S (QSub) para el objetivo. El IRS abordó este tipo de reorganización en la Situación 1 del Reverendo Rul. 2008-18. Si bien la resolución no concluye específicamente sobre la calificación de la operación como reorganización F, indica claramente que tal operación puede representar una reorganización F. Además, el IRS ha emitido numerosas resoluciones de cartas privadas que confirman el tratamiento de tal transacción como una reorganización F (Resoluciones de Cartas 200725012, 200701017 y 200542013).
Usando un Reorg de F. para la Reestructuración previa a la transacción
Ejemplo 1: P es una corporación C que cotiza en bolsa en negociaciones para adquirir T, una corporación S. Las partes tienen la intención de realizar la adquisición a través de una fusión de T en P, con una contraprestación que comprende una cantidad igual de efectivo y acciones de P. Sin embargo, durante el proceso de diligencia debida de la transacción, se determina que la dificultad de transferir contratos T valiosos (es decir, contratos gubernamentales, de clientes o de suministro) a P requerirá un cambio estructural por el que T seguirá existiendo. Sobre la base de la combinación de contraprestaciones, ni una reorganización B ni una reorganización conforme al artículo 368 a) 2) E) son viables, y T no está dispuesta a aceptar menos dinero en efectivo.
Para realizar una transacción de efectivo y acciones de 50-50 que permita a P adquirir las acciones de T, la transacción se estructura con los siguientes pasos:
- En una transacción destinada a calificar como una reorganización F similar a la descrita en la Situación 1 del Rev. Rul. 2008-18, se crea Newco y T se transfiere a Newco. Esto es seguido por una elección inmediata de QSub para T.
- Tras la reorganización de F, Newco se fusiona con y en P a cambio de la consideración de una fusión de cantidades iguales de efectivo y acciones en una transacción destinada a calificar como una fusión A.
En esta situación, donde Newco (una corporación S) se fusiona con y en P (una corporación C), la elección QSub para T termina (ver Reg. Sec.1.1361-5 a) 1) iii)). La adquisición de T por parte de P se trata como la transferencia de los activos de T de Newco a P, seguida de la transferencia de los activos de T de P a una corporación C de nueva creación (Nueva T) (véanse las Reglas. Sec. 1.1361-5 (b) (3), Ejemplo (9), y Rev. Rul. 2004-85, Situación 2). Cuando tales transferencias asimiladas se producen como parte de una reorganización de la Sección 368(a), las transferencias asimiladas no causan que una reorganización que de otro modo calificaría sea descalificada (véase la Sección 368(a)(2)(C) y las Reglas. Sec. 1.368-2 k)).
En los principios de transacción escalonada para reorganizaciones F, en particular las aplicadas en las Reglas Rev. 69-516 y 96-29 y, más recientemente, por el IRS en el Fallo de la Carta 200835014, suponiendo que el paso 1 cumple con los requisitos de una reorganización F, la transacción no debe descalificarse como resultado de la fusión que tiene lugar en el paso 2.
Tras la fusión en la fase 2, las partes terminan en una posición casi idéntica a la que habría ocurrido en una adquisición directa de acciones. Sin embargo, a diferencia de una reorganización B (u otra adquisición de acciones), todas las ganancias y beneficios u otros atributos fiscales de Newco (T antes de la reorganización del paso 1 F) se transferirán a P (véase la Sección 381 c)).
Ejemplo 2: P, una corporación S, está en negociaciones para adquirir T, también una corporación S. Los problemas de contrato y licencia son los mismos que en el ejemplo 1, lo que hace que P requiera que T sobreviva a la reorganización. Las partes tienen la intención de realizar la adquisición mediante una reorganización de acciones por acciones B, con una contraprestación que comprende únicamente las acciones con derecho a voto de P. P planea elegir inmediatamente tratar a T como un QSub. Como resultado, la adquisición debe probarse como una reorganización C(véase el Reglamento Rev. 67 a 274 y 2004 a 85). Sin embargo, en la contemplación de la adquisición, T vendió una división que había representado aproximadamente el 35% del valor histórico de T y distribuyó los ingresos a los accionistas de T. En consecuencia, la adquisición no se consideraría una reorganización B ni una reorganización C (debido a que no se cumplía el requisito de la mayoría de los bienes). Para llevar a cabo la adquisición, la transacción se estructura utilizando los mismos dos pasos utilizados en el Ejemplo 1.
Finalidad comercial y Sustancia Económica de la Etapa 1 F Reorg.
Al igual que con cualquier reorganización de la Sección 368(a), las reorganizaciones F en los ejemplos anteriores deben tener un propósito comercial válido y satisfacer doctrinas judiciales adicionales, como la sustancia económica. ¿La reorganización del paso 1 F tiene un propósito comercial válido? Parece claro que el propósito de negocio de la F reorganización es permitir a las partes para consumar la fusión de las dos empresas, mientras que la retención de los valiosos contratos vinculados a la T de entidad jurídica. De no ser por la cuestión de la transferibilidad del contrato, una fusión directa sin la reorganización del paso 1 F habría logrado los resultados fiscales previstos. Por lo tanto, se podría argumentar que la reorganización del paso 1 F se consuma únicamente por razones comerciales no fiscales.
¿El análisis económico de sustancias de Coltec pone en peligro la calificación de las reorganizaciones? (Ver Coltec Indus., 454 F. 3d 1340 (Fed. Cir. 2006).) El análisis económico de sustancias de Coltec generalmente se considera que requiere que una transacción tenga un potencial de ganancias y un propósito comercial no fiscal. La historia judicial anterior a Coltec sugiere que el énfasis en el potencial de ganancias ocurre en transacciones que desencadenan grandes pérdidas tributarias, y los tribunales enfatizarán el potencial de ganancias sobre el propósito comercial o el motivo del contribuyente en tales casos. Por ejemplo, el Undécimo Circuito declaró en Kirchman que «está claro que las transacciones cuya única función es producir deducciones de impuestos son patrañas sustantivas, independientemente del motivo del contribuyente» (Kirch man, 862 F. 2d at 1492 (11th Cir. 1989), aff’g Glass, 87 T. C. 1087 (1986)). (Véase también Mahoney, 808 F. 2d 1219 (6th Cir. 1987), aff’g Forseth, 85 T. C. 127 (1985); y Shriver, 899 F. 2d 724 (8th Cir. 1990).)
Sin embargo, otros tribunales no han limitado la sustancia económica al potencial de lucro, sino que permiten el análisis de otras consideraciones económicas. En el asunto ACM Partnership, el Tercer Circuito reconoció que «también está bien establecido que cuando una transacción afecta objetivamente la posición económica neta, las relaciones jurídicas o los intereses comerciales no fiscales del contribuyente, no se pasará por alto simplemente porque esté motivada por consideraciones fiscales» (ACM Partnership, 157 F. 3d 231 (3d Cir. 1998), aff’g en parte y rev’g en parte T. C. Memo. 1997-115). (Véase también Northern Indiana Pub. Serv. Co., 115 F. 3d 506, 510 (7th Cir. 1997); y Kraft Foods Co., 232 F. 2d 118 (2d Cir. 1956).)
Al considerar la planificación y estructuración de impuestos, como los pasos 1 y 2 anteriores, el reconocimiento de las consecuencias económicas fuera del potencial de ganancias es extremadamente importante. Aunque un paso específico de una transacción o serie de transacciones puede no contener un claro motivo de lucro, el resultado de los pasos puede resultar en un cambio claro en las posiciones económicas objetivas, las relaciones legales y los intereses comerciales no tributarios de las partes. En consecuencia, parece razonable suponer que el análisis del potencial de beneficios de Coltec debe limitarse a las transacciones que generan pérdidas y deducciones y que en otras situaciones puede aplicarse un análisis económico más general centrado en fines comerciales no tributarios y/o un cambio objetivo en la posición económica de las partes.
Conclusión
El uso de entidades no consideradas en el contexto de reorganizaciones F se ha vuelto muy común y proporciona una gran flexibilidad para los contribuyentes. En las circunstancias adecuadas, una reorganización previa a la transacción F podría ayudar a resolver problemas importantes de transacción tanto para un comprador como para un vendedor.
EditorNotes
Rick Klahsen es director general de Servicios Fiscales de RSM McGladrey, Inc. en Minneapolis, MN.
A menos que se indique lo contrario, los colaboradores son miembros o están asociados con RSM McGladrey, Inc.
Para obtener información adicional sobre estos artículos, comuníquese con el Sr. Klahsen al (952) 921-7630 o [email protected]