redactie: Rick Klahsen, CPA
van alle soorten acquisitieve reorganisaties biedt de fusie in Paragraaf 368(a)(1)(A) over het algemeen de meeste flexibiliteit. Bij een A-fusie is de” vrijwel alle activa ” – test niet vereist, is de in aanmerking komende vergoeding niet beperkt tot uitsluitend stemgerechtigde aandelen en is tot 60% boot toegestaan (Regs. Paragraaf 1.368-1(e) (2)(v), voorbeelden (1) en (2)). Echter, een verscheidenheid van zakelijke redenen maken een fusie vaak minder dan ideaal (bijv. waarde, niet-overdraagbare licenties en contracten of opvolgeraansprakelijkheid) en ertoe leiden dat belastingplichtigen kijken naar andere transacties in Paragraaf 368 (a).
in dergelijke gevallen veroorzaken de strengere eisen van de andere transactieformulieren vaak extra problemen. Bijvoorbeeld, een paragraaf 368(a)(1)(B) reorganisatie is geen haalbare optie als de beoogde aandeelhouders onderhandelden om 50% contante vergoeding te ontvangen. Dit punt legt uit hoe, in de context van een subhoofdstuk S corporatie doel, een SEC. 368 a)(1) (F) reorganisatie particuliere brief uitspraak kan een structuur die de partijen bij een reorganisatie in staat stelt om hun taart te hebben en te eten, ook presenteren.
brief uitspraak 200835014 gericht op een demutualisatie fusie van een non-profit doel in een voor winst belastbaar bedrijf (T), gevolgd door de fusie van T met en in een volledig eigendom buiten beschouwing gelaten entiteit van de inkoop bedrijf (P). In overeenstemming met de bestaande Autoriteit oordeelde de IRS dat de de-mutualisatie fusie een reorganisatie betekende en dat de fusie van T met en in de buiten beschouwing gelaten entiteit een afzonderlijke fusie van T in P.
F Reorgs betekende. in het algemeen
is een F reorganisatie “een eenvoudige verandering in identiteit, vorm of plaats van organisatie van een vennootschap, hoe dan ook uitgevoerd”(§368 a) (1) (F)). Omdat Treasury geen definitieve regelgeving heeft vastgesteld die een F reorganisatie definieert, moeten belastingbetalers historische uitspraken, jurisprudentie en voorgestelde regelgeving analyseren bij het bepalen of een F reorganisatie heeft plaatsgevonden. Ontwerpverordeningen uit hoofde van paragraaf 368(a) (1) (F) bepalen dat slechts een wijziging plaatsvindt indien:
- de gehele voorraad van de resulterende vennootschap, met inbegrip van de voorraad die vóór de overdracht is uitgegeven, wordt uitgegeven met betrekking tot de voorraad van de overdragende vennootschap;
- er is geen verandering in de eigendom van de vennootschap bij de transactie, behalve een verandering die geen ander effect heeft dan een aflossing van minder dan alle aandelen van de vennootschap;
- de overdragende vennootschap liquideert volledig bij de transactie; en
- de resulterende vennootschap bezit geen eigendom of heeft geen fiscale eigenschappen (met inbegrip van die welke in Paragraaf 381, onder c), zijn vermeld) onmiddellijk vóór de overdracht(Prop. Reg. Paragraaf 1.368-2 (m) (1) (i)).
een wettelijke ontbinding van de overdragende vennootschap is echter niet vereist (Prop. Reg. 1.368-2(m) (1) (ii) (A)).
Onder Voorst. Reg. In paragraaf 1.368-2 (m) (3), zouden de verordeningen, voor het grootste deel, bestaande bevoegdheden overnemen bij de toepassing van de stap-transactie doctrine om te bepalen of een F reorganisatie heeft plaatsgevonden. De IRS heeft consequent geoordeeld dat de toepassing van de stap-transactie doctrine mag niet leiden tot het falen van een F reorganisatie zich als onderdeel van een grotere transactie. (Zie Rev. Ruls. 200348, 96-29, 79-250, 69-516, 64-250, en 61-156.)
In Rev. Rul. 69-516, de IRS respecteerde een F reorganisatie die plaatsvond als een stap in een reeks transacties die uiteindelijk resulteerde in een SEC.368(a)(1)(C) reorganisatie van de target en een acquirer. De IRS paste de stap-transactie doctrine niet toe om de stappen in een enkele c reorganisatie in te storten. In een brief van 200835014 heeft de IRS dezelfde beginselen toegepast op een fusie in de zin van artikel 368 a, lid 1, onder A), na een demutualisatie van een reorganisatie.
evenzo, in Rev. Rul. 79-250, de IRS oordeelde dat de stap-transactie doctrine niet van toepassing moet zijn om een F reorganisatie te mislukken wanneer het optreedt als een stap in een reeks van transacties die resulteren in meer dan een loutere verandering. Uitspraak over een identiek feitenpatroon in Rev. Rul. 9629, de IRS verduidelijkt en benadrukt de unieke behandeling van de stap-transactie doctrine als het van toepassing is op F reorganisaties. Deze uitspraken houden rechtstreeks verband met Prop. Reg. Zie punt 1.368-2(m) (3) (ii), waarin staat dat een F reorganisatie die plaatsvindt binnen een grotere transactie die resulteert in meer dan een loutere verandering niet zal leiden tot mislukking van de anders kwalificerende F reorganisatie.
de rechtbanken hebben op soortgelijke wijze gescheiden van andere transacties die in de nabijheid van de reorganisatie plaatsvonden. (Zie Reef Corp., 368 F. 2d 125 (5th Cir. 1966), cert. denied, 386 U. S. 1018 (1967); Aetna Cas. en Sur. Gezamenlijk., 568 F. 2d 811 (2D Cir. 1976); zie ook Casco Prods. Corp., 49 T. C. 32 (1967).)
F Reorgs. en gekwalificeerde Subchapter s dochterondernemingen
voor dicht bij elkaar staande ondernemingen omvat een gemeenschappelijke vorm van F reorganisatie de bijdrage van alle aandelen van een Subchapter s corporation aan een nieuw opgerichte binnenlandse onderneming in ruil voor alle aandelen van de nieuw opgerichte onderneming, gevolgd door een onmiddellijk gekwalificeerde Subchapter s dochteronderneming (QSub) die voor de target wordt gekozen. De IRS heeft dit soort reorganisatie in Situatie 1 van Rev. Rul aangepakt. 2008-18. Hoewel de ruling niet specifiek concludeert dat de transactie een reorganisatie van F is, geeft zij duidelijk aan dat een dergelijke transactie een reorganisatie van F kan zijn. Bovendien heeft de IRS tal van particuliere briefrulings uitgevaardigd waarin de behandeling van een dergelijke transactie als een F-reorganisatie wordt bevestigd (Briefrulings 200725012, 200701017 en 200542013).
met behulp van een F Reorg. voor herstructureringen voor transacties
Voorbeeld 1: P is een beursgenoteerde C-onderneming in onderhandelingen over de overname van T, een S-onderneming. De partijen zijn voornemens de acquisitie te realiseren door middel van een A-fusie van T in P, met als tegenprestatie een gelijk bedrag aan contanten en P-aandelen. Tijdens het due diligence-proces van de transactie wordt echter vastgesteld dat de moeilijkheid om waardevolle t-contracten (d.w.z. overheidscontracten, klantcontracten of leveringscontracten) over te dragen aan P een structurele verandering zal vereisen waarbij T zal blijven bestaan. Op basis van de mix van overwegingen is noch een B reorganisatie, noch een paragraaf 368(a)(2)(E) reorganisatie levensvatbaar, en T is niet bereid om minder geld te nemen.
om een 50-50 contante en voorraadtransactie te volbrengen die P in staat stelt de T-voorraad te verwerven, wordt de transactie gestructureerd met de volgende stappen:
- In een transactie die bedoeld is om te worden aangemerkt als een reorganisatie zoals beschreven in Situatie 1 van Rev.Rul. 2008-18, Newco wordt gemaakt, en T wordt overgedragen aan Newco. Dit wordt gevolgd door een onmiddellijke QSub verkiezing voor T.
- na de reorganisatie van F fuseert Newco met en in P in ruil voor fusie.
In deze situatie, waar Newco (een S-onderneming) fuseert met en in P (Een C-onderneming), eindigt de QSub-verkiezing voor T (zie Verord. Punt 1.1361-5 a) (1) (iii)). De overname van T door P wordt behandeld als de overdracht door Newco van de T-activa aan P, gevolgd door de overdracht door P van de T-activa aan een nieuw opgerichte onderneming C (New T) (zie Regs. Zie punt 1.1361-5 b) (3), Voorbeeld (9) en Rev.Rul. 2004-85, situatie 2). Wanneer dergelijke veronderstelde overdrachten plaatsvinden in het kader van een reorganisatie in Paragraaf 368(a), leiden de veronderstelde overdrachten niet tot een diskwalificatie van een reorganisatie die anders in aanmerking komt (zie paragraaf 368(a)(2)(C) en Regs. (‘) Zie 1.368-2 k).
onder step-transaction principles for F reorganisaties, in het bijzonder die welke worden toegepast in Rev Ruls. 69-516 en 96-29 en meest recent door de IRS in Brief Ruling 200835014, in de veronderstelling dat Stap 1 anders voldoet aan de vereisten van een F reorganisatie, mag de transactie niet worden gediskwalificeerd als gevolg van de fusie die plaatsvindt in Stap 2.
na de fusie in Stap 2 komen de partijen in een positie terecht die bijna identiek is aan wat zich zou hebben voorgedaan bij een directe verwerving van aandelen. Echter, in tegenstelling tot een B reorganisatie (of andere stock acquisition), enige winst en winsten of andere fiscale eigenschappen van Newco (T voorafgaand aan de stap 1 F reorganisatie) zal overgaan naar P (zie paragraaf 381(c)).
Voorbeeld 2: P, Een S-vennootschap, onderhandelt over de overname van T, ook een S-vennootschap. Het contract en licentie problemen zijn hetzelfde als in Voorbeeld 1, waardoor P te eisen dat T overleven de reorganisatie. De partijen zijn voornemens de acquisitie te volbrengen via een aandelen-voor-aandelen B reorganisatie, waarbij uitsluitend aandelen met stemrecht P in aanmerking worden genomen. P is van plan om er onmiddellijk VOOR te kiezen om T te behandelen als een QSub. Als gevolg hiervan moet de acquisitie worden getest als een C reorganisatie (zie Rev.Ruls. 67-274 en 2004-85). In het licht van de overname verkocht T echter een divisie die goed was voor ongeveer 35% van de historische waarde van T en verdeelde de opbrengst aan de aandeelhouders van t. Als gevolg hiervan zou de overname noch als een reorganisatie van B, noch als een reorganisatie van C kunnen worden aangemerkt (wegens het niet voldoen aan de vrijwel alle vereiste activa). Om de overname uit te voeren, wordt de transactie gestructureerd volgens dezelfde twee stappen die in Voorbeeld 1 worden gebruikt.
zakelijk doel en economische inhoud van Stap 1
zoals met elke paragraaf 368 (a) reorganisatie, moeten de F reorganisaties in de voorbeelden hierboven een geldig zakelijk doel hebben en voldoen aan aanvullende juridische doctrines zoals economische inhoud. Heeft de stap 1 F reorganisatie een geldig zakelijk doel? Het lijkt duidelijk dat het zakelijke doel van de F reorganisatie is om de partijen in staat te stellen de fusie van de twee vennootschappen te volbrengen met behoud van de waardevolle contracten gebonden aan de T corporate juridische entiteit. Zonder de kwestie van de overdraagbaarheid van het contract zou een rechtstreekse fusie zonder de stap 1 F reorganisatie de beoogde fiscale resultaten hebben opgeleverd. Daarom zou men kunnen stellen dat de stap 1 F reorganisatie uitsluitend wordt geconsumeerd om niet-fiscale zakelijke redenen.
brengt de analyse van de economische substantie van Coltec de kwalificatie van de reorganisaties in gevaar? (Zie Coltec Indus., 454 F. 3d 1340 (Fed. Cir. 2006).) De Coltec economic substance analysis wordt over het algemeen geacht te vereisen dat een transactie zowel winstpotentieel heeft als een zakelijk doel zonder belasting. Pre-Coltec gerechtelijke geschiedenis suggereert dat de nadruk op winstpotentieel zich voordoet in transacties die leiden tot grote fiscale verliezen, en de rechtbanken zal de nadruk leggen op winstpotentieel boven zakelijke doel of belastingplichtige motief in dergelijke gevallen. Zo stelde het elfde Circuit in Kirchman dat “het duidelijk is dat transacties die uitsluitend tot doel hebben belastingaftrek te verkrijgen, materiële shams zijn, ongeacht het motief van de belastingplichtige” (Kirch man, 862 F. 2d op 1492 (11e Cir. 1989), aff ‘ g Glass, 87 T. C. 1087 (1986)). (Zie ook Mahoney, 808 F. 2d 1219 (6e Cir. 1987), aff ‘ g Forseth, 85 T. C. 127 (1985); en Shriver, 899 F. 2d 724 (8e Cir. 1990).)
andere rechterlijke instanties hebben echter niet de economische inhoud beperkt tot het winstpotentieel, maar laten in plaats daarvan een analyse van andere economische overwegingen toe. In de ACM partnership erkende het derde Circuit dat “het ook duidelijk is dat wanneer een transactie objectief van invloed is op de netto economische positie van de belastingplichtige, juridische relaties, of niet-fiscale zakelijke belangen, het niet zal worden genegeerd alleen maar omdat het werd ingegeven door fiscale overwegingen” (ACM Partnership, 157 F. 3d 231 (3d Cir. 1998), aff ‘g gedeeltelijk en rev’ g gedeeltelijk T. C. Memo. 1997-115). (Zie ook Northern Indiana Pub. Serv. Gezamenlijk., 115 F. 3d 506, 510 (7th Cir. 1997); en Kraft Foods Co., 232 F. 2d 118 (2d Cir. 1956).)
bij het overwegen van fiscale planning en structurering, zoals de stappen 1 en 2 hierboven, is de erkenning van economische gevolgen buiten het winstpotentieel van groot belang. Hoewel een specifieke stap van een transactie of reeks transacties geen duidelijk winstmotief kan bevatten, kan het resultaat van de stappen resulteren in een duidelijke verandering van de objectieve economische posities, juridische relaties en niet-fiscale zakelijke belangen van de partijen. Bijgevolg lijkt het redelijk om ervan uit te gaan dat de analyse van het winstpotentieel van Coltec beperkt moet blijven tot verlies-en aftrekgenererende transacties en dat in andere situaties een meer algemene analyse van de economische inhoud van toepassing kan zijn die gericht is op zakelijke doeleinden buiten de belasting en/of een objectieve verandering in de economische positie van de partijen.
conclusie
het gebruik van buiten beschouwing gelaten entiteiten in het kader van F-reorganisaties is zeer gebruikelijk geworden en biedt een grote flexibiliteit voor belastingplichtigen. Onder de juiste omstandigheden zou een pretransactie F reorganisatie kunnen helpen bij het oplossen van belangrijke zaken voor zowel een koper als een verkoper.
EditorNotes
Rick Klahsen is managing director, Tax Services, bij RSM McGladrey, Inc., in Minneapolis, MN.Tenzij anders vermeld, zijn bijdragers lid van of geassocieerd met RSM McGladrey, Inc.
voor aanvullende informatie over deze items kunt u contact opnemen met de Heer Klahsen op (952) 921-7630 of [email protected].